На протяжении последних нескольких лет налоговые органы активно используют свидетельские показания для предъявления претензий налого плательщикам. Руководители многих организаций уже сталкивались с вызовами на допрос в инспекцию. Многим это только предстоит. Основные правила допроса свидетелей весьма коротко изложены в статье 90 НК РФ. В связи с лаконичностью положений закона возникает много вопросов о порядке его применения. Например, когда руководитель организации может быть вызван на допрос в налоговый орган?
Основанием для вызова на допрос руководителя чаще всего является проведение в отношении возглавляемой им организации камеральной или выездной налоговой проверки. Помимо этого вызов на допрос может быть направлен и тогда, когда проводится налоговая проверка контр агента организации. НК РФ не ограничивает число допросов одного и того же лица в рамках одной налоговой проверки, таким образом, вопрос о количестве вызовов остается на усмотрении налогового органа.
Вызов на допрос может быть направлен лицу и после окончания налоговой проверки. Законные основания для такого вызова имеются, если руководитель (заместитель руководителя) налогового органа по итогам рассмотрения материалов налоговой проверки счел их недостаточными для вывода о том, совершил ли налогоплательщик правонарушение. В связи с чем для получения дополнительных доказательств на основании п. 6 ст. 101 НК РФ вынесено решение о проведении добавочных мероприятий налогового контроля. Во всех остальных случаях, когда в отношении организации или ее контрагента мероприятий налогового контроля не проводится, основания для вызова свидетеля у налогового органа отсутствуют.
Порядок вызова свидетеля в налоговый орган статья 90 НК РФ не регламентирует. Форма вызова свидетеля на допрос не определена и в ведомственных нормативных актах. Вместе с тем сложившаяся практика говорит о том, что вызов свидетеля на допрос производится путем вручения ему повестки или иного уведомления, в котором указано, куда и когда вызывается определенное лицо для дачи свидетельских показаний. О применении этого подхода свидетельствуют, в частности, постановления ФАС ЗСО от 5 мая 2010 г. по делу N А70-8124/2009 и ФАС МО от 1 сентября 2008 г. N КА-А40/7894-08. Таким образом, явиться на допрос необходимо только в случае надлежащего уведомления о вызове, которое считается состоявшимся после вручения повестки или иного документа аналогичного содержания.
НК РФ не предусматривает возможность принудительного привода свидетеля в налоговый орган для дачи показаний. При этом неявка или уклонение от явки на допрос без уважительных причин образуют состав налогового правонарушения, предусмотренного статьей 128 НК РФ. За игнорирование повестки положен штраф в размере 1000 рублей. В отсутствие доказательств вручения повестки лицо не может быть привлечено к ответственности за неявку или уклонение от явки на допрос, поскольку невозможно подтвердить, что оно было осведомлено о вызове.
Проводить допрос свидетеля уполномочены должностные лица налогового органа. В то же время при проведении выездной налоговой проверки в состав проверяющих могут быть включены сотрудники органов внутренних дел. Такая возможность установлена пунктами 2, 4, 8, 9 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении налоговых проверок, утвержденной совместным Приказом МВД России и МНС России от 22 января 2004 г. N 76/АС-3-06/37. Сотрудник органов внутренних дел, включенный в состав проверяющих, должен быть указан в решении инспекции о проведении проверки. При соблюдении этого порядка сотрудники полиции вправе проводить допросы свидетелей в рамках налоговой проверки. Это зафиксировано и в судебной практике (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2010 г. N 09АП-2709/2010-АК, от 22 марта 2010 г. N 09АП-3290/2010-АК). В отличие от выездных налоговых проверок камеральные проверки должны проводиться только силами сотрудников инспекции.
Вопрос, мучающий многих: вправе ли руководитель организации отказаться от дачи свидетельских показаний? Пункт 3 ст. 90 НК РФ указывает на право лица отказаться от дачи показаний по основаниям, предусмотренным законодательством РФ. При этом положения законодательства, устанавливающие право на такой отказ, в НК РФ в отличие от других процессуальных законов (УПК РФ, ГПК РФ и КоАП РФ) не конкретизируются. В данной ситуации необходимо помнить о наличии нормы прямого действия, содержащейся в статье 51 Конституции, которая гласит, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом.
Возникает ли у руководителя организации возможность свидетельствовать против себя при его допросе в качестве свидетеля в рамках ст. 90 НК РФ? Исходя из положений НК РФ, к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога привлекается организация, а не возглавляющее ее лицо. В то же время на основании ст. 199 НК РФ уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с организации, совершенное в крупном размере, образует состав уголовного преступления, ответственность за совершение которого несет руководитель организации. Так что имеется потенциальная возможность использования показаний руководителя против него самого.
Таким образом, отказ руководителя организации от дачи свидетельских показаний со ссылкой на Конституцию является правомерным, что исключает возможность взыскания с него штрафа по ст. 128 НК РФ. Чтобы исключить предъявление претензий со стороны налогового органа, отказ должен быть отражен в протоколе допроса. Если должностное лицо налогового органа отказывается произвести такую запись, это необходимо изложить в своих замечаниях на протокол.
Частью 1 ст. 48 Конституции каждому гарантировано право на получение квалифицированной юридической помощи. Руководствуясь данной нормой прямого действия, руководитель вправе прийти на допрос с адвокатом или иным лицом, приглашенным для оказания юридической помощи. Поскольку юридическая помощь будет оказываться не организации, а ее руководителю как физическому лицу, для подтверждения полномочий представителя потребуется доверенность в нотариальной форме. Отказ в допуске адвоката или иного представителя свидетеля к производству допроса необходимо отразить в протоколе допроса.
Напоследок ряд рекомендаций о содержании самих свидетельских показаний. Сообщать необходимо только о фактах объективной действительности, непосредственно воспринятых. Никаких умозаключений и оценочных суждений делать не нужно. Отвечать нужно на поставленный вопрос, не говоря больше, чем спрашивают. Ответы "не знаю" и "не помню" допустимы, особенно если они дополнены ссылками на те обстоятельства, что это не входило в круг ваших обязанностей или вы затрудняетесь вспомнить по происшествии длительного периода времени. После допроса прочтите протокол и в специальном разделе о замечаниях укажите все расхождения между данными ответами и тем, как они изложены в протоколе.
Ст. 90 НК РФ отражает один из видов инструментов налогового контроля — привлечение свидетеля. Рассмотрим, кого и когда можно привлекать в качестве свидетеля.
Может ли ИП привлекаться в качестве свидетеля по деятельности своей фирмы?
С учетом положений п. 1 и п. 2 ст. 90 НК РФ к свидетелям относятся физлица:
- в возрасте от 14 лет;
- не обладающие информацией секретного характера.
Ст. 51 Конституции РФ предусматривает отсутствие наказания за отказ в предоставлении показаний против своей личности. Указанное право также вытекает из арбитражных выводов по налоговым спорам (постановление ФАС СКО от 26.12.2012 по делу № А32-4042/2011).
О проведении налогового контроля предпринимателей читайте в статье .
Имеет ли право на дачу показаний в качестве свидетеля нерезидент?
Ст. 90 НК РФ не предусматривает ограничения в гражданстве лица, привлеченного в качестве свидетеля. Но ст. 99 НК РФ и протоколы, заполняемые в ходе дачи показаний (приказ ФНС России «Об утверждении форм документов» от 08.05.2015 № ММВ-7-2/189@), указывают на то, что в ходе допроса должна быть дана информация о степени владения русским языком, а также в случае необходимости предоставлена возможность привлечения переводчика. В связи с этим если переводчик не привлекался, а русским языком свидетель не владеет или владеет плохо, то сведения протокола могут считаться недостоверными, а сам протокол недействительным (постановление 4-го арбитражного апелляционного суда от 01.04.2010 по делу № А78-6240/2009).
Ответ на вопрос о том, может ли проверяемый присутствовать при допросе свидетелей, ищите в материале .
Может ли налоговая осуществить процедуру по ст. 90 НК РФ, когда проверка приостановлена?
НК РФ не содержит ограничений на осуществление опроса свидетелей в период «заморозки» проверки. Так считают контролирующие органы (письмо Минфина России от 18.01.2013 № 03-02-07/1-11, ФНС России от 13.09.2012 № АС-4-2/15309@), а также арбитры (постановления ФАС Поволжского округа от 29.07.2010 по делу № А65-23705/2009, ФАС Западно-Сибирского округа от 18.06.2013 по делу № А70-6132/2012).
О порядке предоставления документов в ходе приостановленных проверок читайте в статье .
Важно! В случае если свидетель привлекался до начала проведения проверки или после ее окончания, протокол, составленный в ходе допроса, рассматривается как недостоверный (постановление ФАС Московского округа от 29.07.2013 по делу № А40-135868/12-20-646). Ранее суды придерживались обратной позиции (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 10.09.2012 по делу № А33-20819/2011).
Итоги
Зачастую налоговая проверка сопровождается привлечением свидетелей, показания которых, зафиксированные в протоколе, помогают разобраться в том или ином деле. Но чтобы показания можно было использовать при рассмотрении материалов дела, они должны быть собраны и оформлены согласно действующим законам.
Официальный текст :
Статья 90. Участие свидетеля
1. В качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.
2. Не могут допрашиваться в качестве свидетеля:
1) лица, которые в силу малолетнего возраста, своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля;
2) лица, которые получили информацию, необходимую для проведения налогового контроля, в связи с исполнением ими своих профессиональных обязанностей, и подобные сведения относятся к профессиональной тайне этих лиц, в частности адвокат, аудитор.
3. Физическое лицо вправе отказаться от дачи показаний только по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации.
4. Показания свидетеля могут быть получены по месту его пребывания, если он вследствие болезни, старости, инвалидности не в состоянии явиться в налоговый орган, а по усмотрению должностного лица налогового органа - и в других случаях.
5. Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.
Комментарий юриста :
В пункте 1 данной статьи предусматривается право налоговых органов проводить допрос свидетелей. Допрос свидетеля - важный инструмент для получения налоговым органом полного представления о деятельности проверяемой организации или индивидуального предпринимателя, а также для формирования доказательственной базы по выявленным в ходе проверки налоговым правонарушениям. Проведение допросов свидетелей необходимо в случаях выявления расхождений в первичных документах проверяемого налогоплательщика и его контрагентов, наличия у проверяющих сомнений в подлинности представленных договоров и реальности выполнения предусмотренных в них работ (услуг), в правомерности применения льгот.
В качестве свидетелей могут привлекаться сотрудники проверяемой организации и организаций-контрагентов, а также любые иные лица, располагающие сведениями, имеющими значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол должностным лицом налогового органа. По окончании допроса свидетель должен быть ознакомлен с протоколом и удостовериться, что его показания записаны верно. В случае выявления несоответствий замечания свидетеля должны быть внесены в протокол. Протокол подписывается свидетелем и должностным лицом налогового органа, проводившим допрос. Все протоколы допросов свидетелей приобщаются к материалам проверки.
Отказ от дачи показаний возможен только в случаях, предусмотренных законодательством РФ. В соответствии со статьей 51 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников. Поскольку Налоговый кодекс не определяет понятия близких родственников, следует руководствоваться статьей 5 Уголовно-Процессуального Кодекса, которая относит к близким родственникам супруга, супругу, родителей, детей, усыновителей, усыновленных, родных братьев и сестер, деда, бабку и внуков.
Допрос свидетеля проводится, как правило, в помещении налогового органа. В исключительных случаях по усмотрению должностного лица налогового органа возможно проведение допроса свидетеля по месту его пребывания. Перед проведением допроса должностное лицо налогового органа обязано предупредить свидетеля об ответственности, о чем делается отметка в протоколе. За неявку или уклонение от явки для дачи показаний без уважительных причин, отказ от дачи показаний либо дачу заведомо ложных показаний свидетели несут ответственность в соответствии со статьей 128 Налогового Кодекса РФ.
Статья 90 НК РФ регламентирует особенности вызова физических лиц в качестве свидетелей в рамках проведения контролирующих мероприятий налоговым органом.
Часто для выяснения обстоятельств дела при проведении проверок требуются пояснения лиц, непосредственно владеющих сведениями по спорному вопросу, оформляющих документы, участвующих в проведении сделок и пр.
Причины для вызова в налоговую
В рамках контрольных мероприятий сотрудники инспекции вправе проводить следующие действия:
- Получение и фиксация объяснений плательщиков налогов и сборов, а также налоговых агентов.
- Проверка документации, данных по учету и отчетности.
- Осмотр территорий и помещений, используемых в деятельности организаций и предпринимателей и пр.
При проведении данных мероприятий госслужащим может потребоваться дополнительные пояснения. По этим причинам в налоговую инспекцию вызывают всех заинтересованных лиц. Уведомить о допросе могут в связи с расчетом и перечислением налогов.
О чем ст. 90 НК РФ
В
части
1 статьи определено, что в роли
свидетеля
может
допрашиваться
любое лицо, прямо или косвенно связанное с деятельностью компании и обладающее информацией важной для налоговой проверки.
Из этого правила вытекают 2 исключения, поименованные во 2-й части статьи.
Так, в роли свидетелей не могут быть вызваны:
- Малолетние граждане, неспособные из-за своего возраста и развития правильно воспринять и оценить сведения необходимые для налоговой проверки. Учитывая комментарии, к таким лицам относятся дети до 14 лет, а также люди с нарушениями зрения, слуха или психического состояния. Стоит учесть, что допрос становится возможным, если эти обстоятельства не влияют на правильность восприятия ими событий.
- Лица получили информацию исключительно в связи с осуществлением профессиональной деятельностью. Такие сведения являются тайной и не подлежат разглашению. Ими являются аудиторы, адвокаты, врачи, нотариусы и пр. О своем статусе такие граждане предупреждают госслужащего заранее.
Законом установлена возможность получения показаний в месте нахождения гражданина. Основаниями для этого являются:
- болезнь;
- старость;
- инвалидность;
- иные обстоятельства, признаваемые государство уважительными.
Важно знать: перед началом допроса лицо предупреждается об ответственности за умышленное предоставление ложных данных, а также за отказ от показаний. Этот факт отмечается в протоколе. Подобная отметка важна для последующего использования допроса в суде.
Статья 90 часть 1 Налогового Кодекса РФ
Часть первая указывает на основание для вызова в налоговый орган для дачи пояснения. Им является уточнение обстоятельств, имеющих значения в рамках проводимой проверки.
Степень известности конкретных обстоятельств лицу, сотрудник госоргана определяет самостоятельно. Обосновывать такие выводы инспекция не обязана.
Поэтому отказаться от явки в инспекцию не получится.
Отказ должен быть обоснован законодательством Российской Федерации.
Перед проведением допроса важно проверить документ, удостоверяющий личность, а также возможность привлечения лица в качестве свидетеля. Данный факт обязательно отражается в протоколе. Если подобной отметки нет, в будущем суд может отказать использовании результатов допроса в качестве доказательства по делу.
Итак, налоговый орган уполномочен собирать доказательства по делу посредством свидетельских показаний. Обычно дача показаний проходит в помещении инспекции и с обязательным протоколированием. В рамках допроса лицо поясняет обстоятельства связанные с экономической деятельностью, проверяемого налогоплательщика, дает объяснения по ведению учета, отчетности и пр.
Смотрите видео, в котором юрист разъясняет, как следует вести себя, если Вас вызвали свидетелем в налоговую:
