Введение
& 1. Понятие залога
а. Источники залогового права
б. Вещный характер права залога
& 2. Основные виды залога и их подвиды
а. Ипотека
б. Заклад
2.1. Договор о залоге и возникновение права залога
2.2. Стороны залогового правоотношения
& 3. Защита и реализация права залогодержателя
Заключение
Список литературы
Введение
Институт залога имеет давнюю историю. Он получил большое развитие практически во всех странах мира. Институт залога существовал и в советском праве не одно десятилетие. Но с прекращением нэпа и становлением государственной монополии во всех сферах экономики, которая в первую очередь проявлялась в преобладании государственных предприятий, в превращении в государственные органы управления банковско-финансовых института, В исключительно плановом характере экономики и административном механизме хозяйствования, залог не получил должного развития и применения. Умалению значения залога также способствовали существовавшие ограничения в правоспособности государственных предприятий, составлявших подавляющее большинство хозяйственных субъектов, законодательный запрет на обращение взыскания на их основные фонды, отсутствие коммерческого кредитования в банковской сфере.
Начально кардинальному изменению роли залога дали реформы в экономике 80-х начала 90-х годов. Получение Казахстаном независимости и выбор пути рыночных преобразования экономики предопределили развитие залоговых правоотношений в имущественном обороте и, следовательно, реформирование законодательной базы данного института права.
Этому способствовали и произошедшие изменения в теории гражданского права в связи с развитием рыночных отношений и необходимостью создания законодательной базы реформируемой экономики Казахстана. В первую очередь необходимо отметить изменения в определении права собственности в новом Гражданском кодексе Республики Казахстан и возрождение в законодательстве и теории гражданского права института вещных прав, к которому и относится право залога. С принятием Общей части Гражданского кодекса Республики Казахстан от 27 декабря 1994 года в регулировании института залога произошли существенные изменения, в том числе наметились различия в регулировании этого института по сравнению с законодательством стран СНГ. Настоящая работа посвящена институту залога.
& 1. Понятие залога.
Залог представляет собой способ обеспечения исполнения обязательств, в силу которого кредитор-залогодержатель исполнения должником обеспеченного залогом обязательства имеет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество за изъятиями, установленными законодательными актами.
Залоговые операции широко распространены в гражданском обороте, особенно в связи с получением хозяйствующими субъектами коммерческого кредита. По этой причине законодателем уделено большое внимание вопросу регулирования залоговых правоотношений.
Залог является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных действующим законодательством. В гражданском праве под способами обеспечения исполнения обязательств понимаются предусмотренные законодательством или договором специальные меры имущественного характера, стимулирующие надлежащее исполнение обязательств, должником путем установления дополнительных мер защиты для удовлетворения требований кредиторов. Залог, наравне с неустойкой, удержанием имущества должника, поручительством, гарантией, задатком и иными способами, предусмотренными законодательством или договоров, может использоваться для обеспечения любого обязательства, как-то: кредитного договора, договора аренды и т.п.
Являясь одним из способов обеспечения исполнения обязательств, залог, тем не менее, занимает среди них особое место. Это обусловлено наличием ряда негативных явлений в экономике республики - инфляции, невозврата банковских суд и т.п.
Такие распространенные ранее способы обеспечения обязательств, как неустойка и гарантия, в настоящее время теряют практический смысл, т.к. найти надежного гаранта в условиях кризиса неплатежей очень трудно и кредитор практически лишается возможности проверить платежеспособность гаранта. То же самое можно сказать и о неустойке. Если должник не имеет возможности оплатить основную сумму долга, то говорить об оплате им штрафных санкций за ненадлежащее исполнение обязательств уже не приходится.
В отличие от вышеназванных способов обеспечения исполнения обязательств залог имеет ряд преимуществ.
Первое - залог является вещным способом обеспечения обязательств и, в силу этого, кредитор уже не зависит от личности должника или гаранта т.к. исполнение обязательств обеспечивает вещь, а не личность.
Второе - обеспеченное залогом обязательство удовлетворяется из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами.
Третье - для должника хорошим стимулом надлежащего исполнения обязательств является реальная опасность лишиться имущества или имущественных прав.
Четвертое - несмотря на инфляцию, кредитор имеет возможность реально возместить все убытки, возникшие по вине должника, так как предметом залога является ценное и ликвидное имущество, сохранность и наличие которого на момент расчета должника с кредитором обеспечено договором залога.
Основным источником залогового права является Гражданский кодекс.
Наряду с ним, правоотношения регулируются рядом законодательных актов. Залог предприятий, зданий, сооружений, квартир, прав на земельные участки и другого недвижимого имущества регулируется специальным законодательным актом - Указом Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона от 23 декабря 1995 года «Об ипотеке недвижимого имущества». Причем в соответствии с пунктом 3 статьи 2 Указа «Об ипотеке недвижимости имущества» особенности ипотеки земельных участков и прав на них (права землепользования, права аренды) устанавливаются Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу Закона от 22 декабря 1995 года «О земле». Общие правила Гражданского кодекса Республики Казахстан о залоге применяются к залогу о недвижимого имущества в случае, если специальными законодательными актами об ипотеке недвижимого имущества не установлены иные правила.
К источникам правового регулирования ипотеке недвижимого имущества также необходимо отнести Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу Закона, от 25 декабря 1995 года « О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».
Исходя из того, что залог ценных бумаг акционерных обществ, других хозяйственных товариществ регулируется с учетом законодательства о ценных бумагах, необходимо относить к источникам залогового права и нормативные акты о ценных бумагах и операциях с ними, затрагивающие особенности залога ценных бумаг.
Основные принципиальные положения о залоге содержатся в & 3 гл.18 Гражданского кодекса.
Кроме того, на залоговые правоотношения распространяются и другие нормы части первой ГК, в частности, о возникновении гражданских прав и обязанностей, осуществлении и защите гражданских прав (ст. 7-9), об очередности удовлетворения требований кредиторов индивидуального предпринимателя в случае признания его банкротом (ст. 21) , об очередности удовлетворения требования кредиторов юридического лица при его ликвидации (ст. 51) и банкротстве (ст.53), об объектах гражданских прав (ст. 115), о государственной регистрации сделок (ст. 155), праве собственника в отношении имущества, находящегося в хозяйственном ведении (ст.199), праве оперативного управления (ст. 203), распоряжении имуществом казенного предприятия (ст.206), об истребовании имущества из чужого незаконного владения (ст.260), и от добросовестного приобретателя (ст.261), о защите прав собственника от нарушений не соединенных с лишением владения (ст.264), защите прав владельца, не являющегося собственником (ст.265) и др.
Часть вторая Гражданского кодекса также содержит положения о залоге, содержащиеся в отдельных правилах купли-продажи, ренты, аренды, доверительного управления имуществом и др.
В качестве предмета залога по смыслу статьи 301 ГК РК может использоваться всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права, за исключением имущества, изъятого из оборота, и требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, имеющее стоимостную оценку и на которое, соответственно, допускается обращение взыскания.
Таким образом, предметом залога могут выступать такие объекты гражданских прав, как недвижимые и движимые вещи, а также права требования, вытекающие из различных обязательств.
Не могут быть предметом залога требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, в частности об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, а также права на нематериальные блага - это жизнь, здоровье, имя, честь и т.п., непередаваемость которых прямо оговорено в гражданском законодательстве.
Несмотря на кажущуюся простоту в установлении правового режима имущества, передаваемого в залог, на практике трудно это сделать, и очень часто сложно определить, что является предметом залога. Одним из таких примеров может служить ипотека предприятия или иного имущественного комплекса. Залогодатель, как правило умалчивает, а залогодержатель не пытается выяснить, какое оборудование и механизмы, входящие в имущественный комплекс являются собственностью залогодателя, а 309 Гражданского кодекса РК право какие взяты им в аренду или получены в лизинг. При этом согласно статьи 309 Гражданского кодекса Республики Казахстан право залога распространяется на весь имущественный комплекс.
Итак, мы видим, что без четкого определения предмета залога невозможно правильно определить ликвидность предоставляемого в залог имущества, объем требований, которые может обеспечить залог, способ удовлетворения требований кредитора из залога.
По всей видимости, существенными условиями договора о залоге, предписанными законодательством и требующим достижения соглашения сторон, должны являются предметы залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспеченного залогом, а также соглашения о том, у какой из сторон находится заложенное имущество на время залога, и соглашение о допустимости использования предметов залога.
2. Вещный характер права залога
Являясь центральным вещным правом, право собственности также является основанием возникновения всех остальных вещных прав. Иные вещные права производны от права собственности и представляют собой отдельные правомочия собственника, ограниченные или отдельными правомочиями владения, пользования или распоряжения, или в объеме правомочий по осуществлению владения, пользования или распоряжения, которые принадлежат несобственнику вещи на законных основаниях - на основании договора или законодательного акта. Статьей 195 ГК не дается исчерпывающий перечен вещных прав. И отнесением тех или иных прав к вещным имеет большое практическое значение, так как обладателю вещных прав в соответствии со статьей 265 ГК предоставляются аналогичные способы защиты своих прав, какие предоставляются собственнику имущества. К тому же лицо имеет право на защиту своего владения также против собственника.
В то же время теория вещных прав является новым направлением гражданского права Казахстана, которое требует еще дальнейшей разработки и изучения.
В соответствии со статьей 379 ГК из договора могут возникнуть обязательственное, вещное, авторское или иное правоотношение. Эта норма распространяется и на договор о залоге - из договора о залоге могут возникнуть как обязательственное, так и вещное правоотношение. Но при всем этом залог все же продолжает оставаться способом обеспечения исполнения обязательств, как не являясь независимым от обеспечиваемого обязательства самостоятельным вещным правом залогодержателя, так и не являясь самостоятельным независимым от обеспечиваемого обязательства отдельным видом гражданско-правовых обязательств. Особенностью правового регулирования залоговых правоотношений является регулирование двух видов правоотношений обязательственных и вещных, что делает вполне справедливым выделение залога в отдельный институт обеспечительного обязательства и расположения его в главе 118 ГК «Обеспечение исполнения обязательств».
Двойственность природы правоотношений, возникающих при сделке, не является чем-то новым и революционным. Аналогичная двойственность проявляется и во многих иных сделках, связанных с передачей имущества. Так, например, при займе прослеживаются отношения между займодавцем и заемщиком, которые характеризуются как обязательственные, и отношения между заемщиком и денежными средствами, поступающими в собственность последнего, которые характеризуются как вещное право. Из данного вещного права, носящего абсолютный характер, могут возникнуть вещные правоотношения, по природе схожие с правоотношениями, связанными с правом собственности. При хранении между хранителем и поклажедателем устанавливаются обязательственные отношения, в то же время между имуществом и хранителем устанавливаются вещные отношения владения или собственности. Поэтому вещное право залога характеризует правовую связь между залогодержателем и иными третьими лицами. Особенной чертой правоотношений, вытекающих из вещного права, является, их абсолютный характер.
И все необходим отметить, что право залога, как право залогодержателя на преимущественное удовлетворение из стоимости заложенного имущества перед другими кредиторами залогодателя, не является безусловно вещным правом в связи с тем, что в соответствии со статьей 115 ГК к имуществу относятся не только вещи, но и деньги, в том числе и иностранная валюта, ценные бумаги, работы, услуги, объективированные результаты творческой интеллектуальной деятельности, фирменные наименования, товарные знаки и иные средства индивидуализации изделий, иные имущественные права и другие имущество. Вещное право на определенное имущество возможно только в случае, если на это имущество возможно право собственности, что возможно только в отношении вещей как составной части имущества. Да и сам термин «вещное право» предполагает право определенного лица на вещь, но не на имущественные права требования или иное имущество, не относящееся к вещам. В соответствии с этим, право залога будет относиться к вещным правам только в случае использования в качестве предмета залога вещей.
Исходя из вышеизложенного, необходимо классифицировать право залога как вещное право, когда предметом залога выступает вещь, и как обязательственное право требования, когда предметом залога выступает иное имущество.
Право залога, являясь вещным правом, предоставляет его обладателю возможность защиты своего права способами, предусмотренными для защиты права собственности и иных вещных прав. При этом залогодержатель вправе предъявлять как виндикационные, так и негаторные требования к любым лицам, нарушающим его права, в том числе и к собственнику имущества или залогодателю.
Однако следует отметить, что право залога не является вещным правом с неизмененным и определенным набором и объемом правомочий, какими являются, например, право собственности или хозяйственного ведения, хотя бы потому, что существующая в казахстанском праве конструкция залога довольно широка. Она включает к себя и такой вид залога вещей, который нельзя однозначно и безусловно охарактеризовать как обладающий вещным правом, - залог товаров в обороте. Поэтому спор о вещно-правовом или обязательственно-правовом характере залога должен быть решен в форме признания двойственной природы залога: залог порождает два вида отношений - между залогодателем и залогодержателем, и между залогодержателем и вещью, то есть, с одной стороны, залог - способ обеспечения обязательства должника путем установления относительно правовой связи с кредитором, а с другой стороны - непосредственная правовая связь залогодержателя и вещи. Поэтому залог вещи можно охарактеризовать как вещный способ обеспечения обязательства.
Необходимо, также классифицировать вещное право залога на подвиды с определенным набором правомочий его обладателя. Наиболее удобным основанием такой классификации является, по нашему мнению, деление залога вещей на ипотеку и заклад. При этом закладное право залогодержателя можно охарактеризовать как право владения и ограниченного распоряжения, а ипотечное право как право залогодержателя на ограниченное распоряжение предметами залога даже без их владения. В свою очередь, необходимо выделять ипотечное право на недвижимое имущество в связи с особенностями правового регулирования залога недвижимости.
Ограниченное право распоряжения заложенным имуществом является специфичной особенностью залогового вещного права. Являясь производным от права собственности, сущность такой составной части вещного права залога, как ограниченное право распоряжения имуществом, заключается в прекращении права собственности на вещь, используемую в качестве предмета залога, при наступлении определенных условий, предусматриваемых залоговым правом, - неисполнение обеспечиваемого обязательства. Именно право ограниченного распоряжения предметом залога обуславливает, абсолютный характер залога, так как оно применимо при распространении права залога на определенную вещь независимо от прав собственника или иного законного обладателя вещи.
Относя право залогодержателя на вещь, используемую в качестве залога, к вещным правам, основное соотношение права залога на вещь и права собственности, заключается в производности прав залогодержателя от прав собственника.
Производность права залога от права собственности усматривается, в частности, в основаниях возникновения залогового права кредитора.
Сущность соотношения права собственности и права залога заключается также в соотношении прав залогодержателя и прав собственника вещи, используемой в качестве предмета залога, специфика чего проявляется в праве следования залога за вещью и в абсолютности прав залогодержателя.
& 2. Основные виды залога и их подвиды.
Гражданский кодекс Республики Казахстан статья 303 выделяет два основных вида залога, а именно ипотека и задаток, которые в зависимости от того, какое имущество выступает в качестве предмета залога делятся на следующие подвиды: залог товаров в обороте (ст.327) , залог вещей в ломбарде (ст. 328).
а) Ипотека
Квалифицирующим основанием выделения ипотеки является предоставление залогодателю или третьему лицу при заключении договора о залоге права владения и пользования предметом залога.
В соответствии с действующим законодательством под термином «ипотека» понимается не только залог недвижимого имущества, как это принято в правовых системах многих стран, но и залог любого имущества, в том числе и движимого, а также имущественных прав с оставлением его во владении и пользовании залогодателя. Именно оставление заложенного имущества во владении и пользовании залогодателя и является классифицирующим признаком ипотеки и как вида залога в соответствии с Гражданским кодексом Республики Казахстан.
Предметом ипотеки может быть любое имущество - вещи и имущественные права требования,- которое может быть использовано в качестве залога (статья 301 ГК), кроме определенной категории имущества, правовое регулирование залога которого не допускает оставление его по владении и пользовании у залогодателя, или ипотека которого ограничена или запрещена законодательными актами. Например, не могут быть предметом ипотеки денежные средства, залог которых предполагает в силу обязательных предписаний законодательного акта (ГК) внесение их в депозит банка или нотариальной конторы. Также не могут быть предметом ипотеки право землепользователя, являющегося государственным, в силу запрета, установленного статьей 44 Указа «О земле».
По общим правилам на отделимые плоды, полученные в ходе использования заложенного имущества, право залога распространяется только в случаях, предусмотренных договором или законодательным актом (статья 309 ГК). При ипотеке же отделимые плоды могут быть предметами залога только при условии, если они не становятся с момента отделения объектом прав третьего лица. Например, нельзя распространить право залога при ипотеке садового участка на урожай сада, если садовый участок находится в аренде.
Ипотека недвижимости, транспортных средств и космических объектов подлежит регистрации в органах, осуществляющих регистрацию таких объектов. В соответствии со статьей 155 Гражданского кодекса Республики Казахстан залог недвижимости и приравненных к недвижимости вещей считаются совершенными после их регистрации, если иное не предусмотрено законодательными актами. В частности, иные подпадающих под перечисленные в подпунктах 1-8 статьи 2 Указа «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».
В случае уклонений одной из сторон от регистрации сделки залога недвижимости или транспортных средств и космических объектов регистрация может быть совершена по решению суда.
Особенности ипотеки недвижимого имущества отмечены в Указе «Об ипотеке недвижимого имущества». В соответствии с пунктом 2 статьи 299 ГК РК, ипотека предприятий, зданий, квартир, прав на земельные участки и другое недвижимое имущество регулируется специальным Законом Республики Казахстан об ипотеке недвижимого имущества, а общие нормы о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексе Республики Казахстан, будут применяться к ипотеке недвижимого имущества в случаях, когда специальным Законом об ипотеке недвижимого имущества не будет установлено иное.
С принятием Указов «Об ипотеке недвижимости» и «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», тесно связанных с Указом о земле и взаимосвязанных между собой, ипотека недвижимого имущества получили дальнейшее развитие в регулировании недвижимого имущества и сделок с ними.
Принятие Указа «Об ипотеке недвижимого имущества» в комплексе с другими нормативными актами в сфере предпринимательства является фактором, способствующим стабилизации сфер производства и распределения, а также созданию устойчивых рыночных стимулов и регуляторов.
В Указе «Об ипотеке недвижимого имущества» отмечается дополнительность (субсидиарность) норм ГК по регулированию отношений по ипотеке недвижимого имущества. Аналогичные положения имеются и в кодексе. Следовательно, при наличии противоречий с нормами Гражданского кодекса при регулировании отношений по ипотеке недвижимого имущества будут применяться нормы Указа «Об ипотеке недвижимого имущества» как специального законодательного акта.
Особенностью Указа «Об ипотеке недвижимого имущества» является отнесение, как и в Указе «О земле», к понятию недвижимости земельных участков против иного понимания недвижимости в ГК.
В соответствии со ст. 1 Указа «О земле» под залогом земельного участка или права землепользования понимается основанное на договоре о залоге право кредитора (залогодержателя) в случае неисполнения собственников земельного участка или землепользователем (залогодателем) обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного земельного участка или права землепользователя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя из изъятиями, установленными законодательными актами.
Указом «Об ипотеке недвижимого имущества» введено понятие «доверенное лицо», которым производится реализация заложенного имущества во внесудебном порядке. Доверенное лицо может определяться сторонами в ипотечном договоре. В случае если доверенное лицо в ипотечном договоре не определено, оно назначается залогодержателем. Возможность определения в договоре доверенного лица, против установленного общими правилами о залоге порядка назначения доверенного лица залогодержателем в соответствии со статьей 320 ГК, является охранной мерой защиты интересов залогодателя. И при заключении ипотечного договора залогодателю предпочтительно было бы обратить внимание на данное положение, установленное статьей 25 Указа «Об ипотеке недвижимого имущества».
Сама процедура внесудебной реализации ипотеки несколько отличается от установленного порядка общими нормами о залоге, содержащимися в статье 320 ГК. Так, введены новые процессуальные сроки, сроки для защиты интересов и обращения в суд - фактически, сроки исковой давности. Дополнительно введены возможности защиты своих интересов как залогодателем или должником, так и залогодержателем. Так, в частности, Указом «Об ипотеке недвижимого имущества» вводится дополнительный обязательный процессуальный срок - с момента первой публикации объявления о торгах и до момента их проведения должно пройти не менее одного месяца.
От способа оформления ипотеки - договором или договором с выдачей ипотечного свидетельства - зависит и правовой режим регулирования ипотечных правоотношений. Основными различиями в зависимости от этого являются права залогодателя по отчуждению заложенного имущества, передача прав залогодержателем по ипотеке, возможности перезалога залогодержателем прав по ипотеке, а также правила исполнения основного обязательства и прекращении ипотеки. Именно этими различиями и особенностями правового регулирования ипотеки при оформлении ее путем заключения ипотечного договора без выдачи или с выдачей ипотечного свидетельства, а также путем выдачи ипотечного свидетельства без заключения ипотечного договора и объясняется предусмотренное статьей 12 Указа «Об ипотеке недвижимого имущества» требование об отметке о выдаче ипотечного свидетельства на всех экземплярах ипотечного договора.
При оформлении ипотеки только ипотечным договором без выдачи ипотечного свидетельства залогодатель имеет право отчуждать предметы ипотеки с согласия залогодержателя в порядке, установленном статьей 315 ГК. И в этом случае в соответствии со статьей 323 ГК право залога по общим правилам сохраняет силу в порядке универсального правопреемства, если соглашением приобретателя и залогодержателя не установлено иное. При заключении ипотечного договора и выдаче ипотечного свидетельства или оформлении ипотеки выдачей только ипотечного свидетельства не допускается отчуждение залогодателем предметов ипотеки. Данная норма императивная, и никакое иное соглашение сторон по сделке с ипотекой о предоставлении права залогодателю от отчуждение предметов ипотеки недопустимо.
Предусмотренные статьей 8 Указа «Об ипотеке недвижимого имущества» последствия нарушения правил об отчуждении заложенного недвижимого имущества имеют отличие от установленных общими нормами Гражданского кодекса правил защиты права собственности и иных вещных прав. Так, Гражданским кодекс усилил защиту прав залогодержателя в случае нарушения правил о порядке отчуждения предметов залога. Залогодержатель вправе в соответствии с подпунктом 2 статьи 8 Указа «Об ипотеке недвижимого имущества» истребовать имущество и обращать взыскания на него даже в случае добросовестного приобретения. В случае же недобросовестного приобретения недобросовестный приобретатель несет солидарную ответственность наравне с должником в пределах стоимости приобретенного предмета ипотеки за исполнение обеспечиваемого обязательства. Необходимо также отметить, что данные последствия могут наступить как при оформлении сделки ипотечным договором и отчуждении залогодателем предметов залога без согласия залогодержателя, так и при оформлении сделки ипотечным договором с выдачей ипотечного свидетельства или оформлении сделки по ипотеке выдачей ипотечного свидетельства и факта отчуждения залогодателем предмета ипотеки.
Другим отличием является передача прав по ипотеке. В соответствии со статьей 9 Указа "Об ипотеке недвижимого имущества" передача прав по ипотечному договору осуществляется с соблюдением положений об уступке требований, т.е. статьями 339-347 ГК. В случае же заключения договора с выдачей ипотечного свидетельства или оформления ипотеки выдачей ипотечного свидетельства передача прав по ипотеке совершается согласно статье 16 Указа "Об ипотеке недвижимого имущества" – в порядке, предписанном законодательством для передачи прав по ценной бумаге – ипотечному свидетельству, с учетом требований статьи 15 Указа "Об ипотеке недвижимого имущества" о регистрации последующих передач другим владельцам.
С учетом же присущего залогу, как одному из способов обеспечения исполнения основного обязательства, свойства следования за обеспечиваемым (основным} обязательством необходимо отметить", что передача прав по ипотеке возможна только при передаче прав по обеспечиваемому (основному) обязательству. В принципе невозможна передача прав по ипотеке без передачи прав по обеспечиваемому обязательству. В связи с этим хотелось бы отметить, что существующие различия в соответствии со статьей 9 Указа "Об ипотеке недвижимого имущества" по передаче прав по ипотеке касаются только формы, но никак не существа.
В соответствии с общими положениями Гражданского кодекса об обязательстве и одоговоре невозможно передать или оформить передачу прав требования по ипотечному договору без предварительной передачи или оформления передачи прав требования по обеспечиваемому обязательству.
Имеются особенности определения законного владельца ценной бумаги, обладающего правом собственности на нее. Помимо фактического обладания ценой бумагой как вещью, необходимого для осуществления выраженных ею прав, право собственности на ипотечное свидетельство и соответственно права, удостоверенные данной ценной бумагой, должны подтверждаться непрерывным рядом имеющихся на нем передаточных надписей. Но все же необходимо отметить недостаточность одного непрерывного ряда передаточных надписей для легитимизации держателя ипотечного свидетельства надлежащим образом. С учетом требований законодательства об обязательной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (статьи 118, 155 ГК, а также статьи 2, 3, 23 Указа «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», статью 6 Указа «Об ипотеке недвижимого имущества»), а также положений о возникновении, изменении и прекращении прав на недвижимое имущество и совершения сделок с недвижимостью с момента регистрации, необходимым условием законности владения ипотечным свидетельством, содержанием которого является выраженное в нем вещное право - право залога на недвижимое имущество, является регистрация как выдачи ипотечного свидетельства, так и каждой последующей передаточной надписи в регистрирующем органе по месту нахождения имущества в порядке, установленном для регистрации прав на недвижимое имущество. В случае совершения передаточной надписи и передачи ипотечного свидетельства без регистрации передаточной надписи (факта передачи права собственности на данную ценную бумагу) у нового материального держателя не возникает права собственности на ценную бумагу и его никак нельзя назвать законным владельцем. Ему также никак не могут принадлежать ни права, вытекающие из содержания ипотечного свидетельства, ни прав последующей передачи ипотечного свидетельства другим лицам.
Данная специфика определения законного владельца имеет большое практическое значение при сделках с этой ценной бумагой, в том числе и при передаче прав собственности на ценную бумагу, а также при залоге ипотечного свидетельства, что означает залог права требования по основному обязательству, а также по ипотечной сделке - залог права требований по ней, своеобразный перезалог предметов ипотеки залогодержателем.
Имеются особенности и различия и по основаниям прекращения ипотечного и основного обязательства в зависимости от способа оформления ипотеки.
Ипотека оформленная ипотечным договором без выдачи ипотечного свидетельства, прекращается по основаниям, предусмотренным общими нормами о прекращении залога, закрепленными в статье 322 ГК.
В случае утраты ипотечного свидетельства и отказа суда в восстановлении прав по ней. В соответствии со статьей 14 Указа «Об ипотеке недвижимого имущества» при осуществлении прав, предусмотренных сделкой об ипотеке и при выдаче ценной бумаги, владелец ипотечного свидетельства обязан предъявить ее залогодателю. Залогодатель же не обязан учинять исполнение в этом случае лицу, не предъявившему ценную бумагу. Именно ипотечное свидетельство и будет удостоверять статус предъявителя как надлежащего кредитора по получению исполнения. В этом ситуации утрата ипотечного свидетельства и отказ суда в восстановлении прав по утраченному ипотечному свидетельству также должно привести к прекращению права требования по основному договору, по крайней мере для последнего держателя.
Как особую разновидность ипотеки движимого имущества необходимо отметить залог товаров в обороте. Предметом данного залога являются товарные запасы, сырье, материалы, полуфабрикаты, готовая продукция и т.п.
Залог товаров в обороте имеет следующие отличительные особенности:
Предметом залога выступает имущество, обладающее родовыми признаками, которое может отчуждаться, изменять состав и натуральную форму при условии сохранения общей стоимости, соразмерной основному обязательству;
Регистрацию залога производит сам залогодатель путем внесения в книгу залогов записей обо всех операциях;
Имущество перестает быть предметом залога с момента его перехода в собственность приобретателя;
Имущество становится предметом залога с момента возникновения у залогодателя на него права собственности (ст. 327 ГК).
Изложенные особенности позволяют сделать вывод, что залог товаров в обороте не имеет одного из основных вещно-правовых признаков залога - права следования. Выбывшие из собственности залогодателя имущество перестает быть предметом залога в отличие от общего правила, предусмотренного ст. 311 ГК, в соответствии с которым переход права собственности на заложенное имущество к другому лицу не прекращает залогового права.
Рядом специфических признаком обладает и договор в залоге товаров об обороте. Наряду с общими требованиями к договору о залоге, установленными Гражданским кодексом, в отношении договора о залоге товаров в обороте сохраняет свое действие ст.307 ГК, в соответствии с которой в указанном договоре должны быть определены родовые признаки предмета залога, место, в котором он находится, виды товаров, которыми он может быть заменен.
б) Заклад
Классифицирующим основанием выделения заклада является передача предметов залога во владение залогодержателя.
Хранение при закладе может осуществляться залогодержателем или третьими лицами по соглашению с последним. Предмет залога при закладе может быть оставлен на хранении также и у залогодателя.
Примерами оставления предметов залога у залогодателя на хранение при закладе являются приравненный к закладу залог с оставлением с согласия залогодержателя залогового имущества у залогодателя под замком и печатью залогодержателя или оставление предметов залога во владении (без права пользования) залогодателя с нанесением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог). В этих случаях залогодатель, хоть и является собственником предметов залога, выступает в качестве хранителя залогового имущества без права пользования и распоряжения. Конструкцию договора хранения подтверждает и право залогодержателя истребовать предметы залога из чужого незаконного владения, в том числе и у самого залогодателя в случае нарушения им условий оставления предметов залога к его владении.
Особое разновидностью заклада является залог вещей в ломбарде. Имея все признаки заклада - передачу предметов залога залогодержателю, залог вещей в ломбарде имеет и ряд особенностей в виде специального правового регулирования, специфики способа оформления, законодательного определения, как лиц являющихся залогодержателями и залогодателями, так и перечня имущества, используемого в качестве предмета залога вещей в ломбарде.
Залогом вещей в ломбарде обеспечивается только краткосрочный кредит (заем), предоставляемый гражданам для личного потребления. Так как выдача кредитов (займов) в качестве предпринимательской деятельности является лицензируемым видом деятельности, а также в связи с тем, что залогодержателем может быть только кредитор по обеспечиваемому обязательству (ст. 299, 325 ГК), залогодержателем залога вещей в ломбарде может являться только специализированная организация, занимающаяся выдачей краткосрочных кредитов гражданам под залог их личных вещей и имеющая на это лицензию - ломбард.
Согласно пункту 6 статьи 328 ГК правила кредитования граждан ломбардами под залог принадлежащих гражданам вещей, а также порядок лицензирования ломбардов регулируются законодательными актами в соответствии с Гражданским кодексом. Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу Закона, от 31 августа 1995 года «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» и Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу Закона, от 22 декабря 11995 года «О лицензировании», регламентируют деятельность по выдаче кредитов и осуществлению деятельности ломбардов.
В настоящее время деятельность ломбардов, в связи с внесением изменением в Указ «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» относится к банковской деятельности и требует в соответствии со статьей 11 Указа «О лицензировании» получения лицензии в Национальном банке Республики Казахстан.
Предметами залога вещей в ломбарде могут быть вещи, принадлежащие гражданам и предназначенные для личного потребления. В качестве предметов залога вещей в ломбарде могут быть использованы также ценные бумаги, ювелирные изделия. НЕ могут быть предметами залога транспортные средства.
Залогодателем могут быть только физические лица, получающие потребительский кредит в ломбарде.
Основание возникновения залога вещей в ломбарде - договор. Особенностью оформления залога вещей в ломбарде является оформление договора выдачей ломбардом залогового билета. При этом подобная выдача залогового билета приравнивается к совершению сделки в письменной форме (ст. 307 ГК).
Оценка предметов залога вещей в ломбарде должна согласно статье 328 ГК производится в соответствии с ценами на вещи такого же рода и качества, обычно взимаемыми в торговле в момент их принятия в залог, то есть оценка предметов залога должна быть максимально приближена к действительной.
При залоге вещей в ломбарде установлено обязательное страхование передаваемых ломбарду предметов залога ломбардом за свой счет в полной сумме оценки. В случае неисполнения этой обязанности или страхования заложенного имущества в меньших, чем указано, размерах ломбард отвечает перед залогодателем за убытки, которые понес последний, не получив полностью или в части страховое возмещение за свое погибшее, утраченное или поврежденное имущество.
Ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться предметами залога во время действия договора о залоге вещей в ломбарде. Данная норма императивная и не допускающая иного порядка даже по соглашению сторон.
Ломбард несет повышенную ответственность за утрату и повреждение заложенных вещей по сравнению с общими правилами ответственности залогодержателя при закладе (ст. 313 ГК). Вина ломбарда за гибель, утрату или повреждение предмета залога, как и вина залогодержателя при закладе, предполагается и обязывает его к возмещению убытков залогодателя. Он отвечает за утрату, недостачу, или повреждение заложенного имущества, а также и за случайный ущерб, причиненный этому имуществу. Только ущерб, вызванный непреодолимой силой, освобождает его от ответственности.
Прекращение залога товаров в ломбарде принудительном обращением взыскания на заложенное имущество влечет прекращение основного обеспечиваемого обязательства в любом случае, даже если вырученная сумма после реализации предмета залога недостаточна для полного удовлетворения требования ломбарда по основному обеспечиваемому обязательству. Данное положение статье 328 ГК императивное и не может быть изменено ни договором между залогодателем и ломбардом, ни внутренними правилами ломбарда о порядке выдачи краткосрочных кредитов и принятия в залог в обеспечение выдаваемого займа имущества граждан (физических лиц).
2.1. Договор о залоге и возникновение
права залога
Наиболее распространенным основанием возникновения залога является договор.
Существенными условиями договора о залоге на недвижимое имущество являются: предмет залога и его денежная оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, определение, у какой из сторон должно находится имущество (п. 1 ст.307 ГК).
Пункт 2 статья 307 Гражданского кодекса предусматривает заключения договора о залоге «в письменной форме». Несоблюдение сторонами этого требования влечет не общие последствия несоблюдения письменной формы сделок (пункт 1 ст. 153 ГК), а недействительность договора о залоге (пункт 3 статьи 307 ГК). Необходимо отметить, что в соответствии с действующим законодательством в настоящее время не имеется требований по нотариальному оформлению договора о залоге. Нотариальная форма может быть применена по соглашению и желанию сторон, и это никак не влияет на действительность договора о залоге, в том числе и ипотечного договора.
Кроме того, обязательным элементом и непременным условием договора о залоге подлежащего государственной регистрации имущества, является регистрация самого залога (ст.308 ГК) такого имущества в органе, производящем регистрацию такого имущества. Залог такого имущества считается совершенным только с момента его регистрации.
Несоблюдение порядка регистрации договора о залоге, а также его существенных условий и формы влечет недействительность договора о залоге.
В соответствии со статьей 6 Указа «Об ипотеке недвижимого имущества» для ипотеки недвижимого имущества установлены иные последствия несоблюдения письменной формы, чем предусмотренные статьей 307 ГК. При несоблюдении простой письменной формы ипотечного договора наступают общие последствия несоблюдения письменной формы сделок. Но в любом случае при ипотеке недвижимого имущества, требующего государственной регистрации ипотечного договора и законодательного закрепления ее совершения с момента регистрации (статья 23 Указа «Об ипотеке недвижимого имущества»), необходимо соблюдение требований пункта 2 статьи 23 Указа «Об ипотеке недвижимого имущества» - наличие письменного документа, необходимого для регистрации и содержащего подписи и полные имена совершивших их лиц, краткое описание объекта недвижимости, указание на его местонахождение, а также сведения о регистрируемом праве.
Особенности правила при оформление договора о залоге имеются при ломбардном залоге и ипотеке недвижимого имущества.
При залоге вещей в ломбарде договор оформляется выдачей ломбардом залогового билета, являющегося распорядительным документом на предъявителя, близким по значению и сущности к именным ценным бумагам.
При ипотеке недвижимого имущества права залогодержателя могут подтверждаться или оформляться выдачей ипотечного свидетельства. Ипотечное свидетельство является, в соответствии со статьей 12 Указа « Об ипотеке...». ордерной ценной бумагой, и исполнение обязанным лицом обязательств по ипотечному свидетельству предъявителю ипотечного свидетельства считается исполнением по ипотечному договору.
Гражданским кодексом установлены моменты возникновения права залога. Пункт 1 статья 310 ГК, включает в себя совокупность имущественных прав залогодержателя, предоставляемых ему для того, чтобы обеспечить сохранение предмета залога,- право владения переданным ему предметом залога (пункт 2 статьи 303 ГК) или право проверять по документам фактически наличие, размер, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у залогодателя (пункт 2 статьи 312 ГК), право определенным образом ограничивать распоряжение заложенным имуществом со стороны залогодателя (статьи 311, 315 ГК), право истребовать предмет залога из чужого незаконного владения (статья 316 ГК). Кроме того, в состав права залога входит право залогодержателя обратить взыскание на заложенное имущество в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства (статьи 299, 317, 318 ГК). В случае, если договором о залоге залогодержателю предоставлено право самостоятельно реализовать находящееся в залоге имущество (статьи 318 ГК), право залога также включает в себя право ограниченного распоряжения имуществом - право реализации заложенного имущества при неисполнении должником требований кредитора по обеспечиваемому основному обязательству.
В статье 310 ГК предусматривается возникновение права залога при использовании в качестве предмета имущества, подлежащего регистрации, с момента регистрации договора о залоге такого имущества, при закладе - с момента передачи имущества залогодержателю, при ипотеке и иных видах залога, при котором залоговое имущество не передается залогодержателю, - с момента заключения договора о залоге.
При применении этих правил следует иметь в виду, что залогом может обеспечиваться лишь действительное требование (статьи 292, 299 ГК). Поэтому если обеспечиваемое залогом обязательство должника еще не возникло, право залога также не может возникнуть, несмотря на заключение договора о залоге и даже регистрацию залога или на передачу предмета залога залогодержателю. Подобное положение может создаваться при заключении договора займа. При заключении договора о залоге в обеспечение займа право залога до получения должником денежных средств не возникает даже в случае подписания сторонами договора займа. Аналогичная ситуация возникает и при заключении договора о залоге в обеспечение обязательства, которое возникает в будущем (пункт 2 статьи 302 ГК) - право залога может возникнуть только с возникновением и действительностью обеспечиваемого требования кредитора.
Существует и другое обстоятельство, ограничивающее применение правил, изложенных в статье 310 ГК, - отсутствие в натуре предмета залога или отсутствие права собственности у залогодателя на предмет залога к тому моменту, с которым статьей 310 ГК связывается возникновение права залога.
Право залога на товары в обороте, определен в пункте 2 статьи 310 ГК, и представляет собой особый набор правомочий залогодержателя, вытекающий из правил статьи 327 ГК. Право залога при залоге товаров в обороте включает в себя право залогодержателя проверять как по книге записи залогов, обязанность ведения которой возлагается на залогодателя, так и фактически наличие, размер, состояние и условия хранения заложенного имущества, а также соблюдение залогодателем условий по замене предметов залога и обязанности по сохранению общей стоимости предметов залога товаров в обороте. В состав права залога при залоге товаров в обороте входит и право залогодержателя по приостановлению операций с товарами в обороте путем наложения на них своих знаков и печатей в случае нарушения залогодателем залога товаров в обороте и обращение взыскания по общим правилам на заложенное имущество в случае неисполнения должником обеспеченного залогом товаров в обороте обязательства.
Право залога на товары в обороте возникает на предметы залога в момент заключения договора, а в случае замены предметов залога - с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения (статья 327 ГК).
Утрата или полное повреждение предмета залога влечет прекращение права залога (статья 322). Но если заложенное имущество было застраховано, происходит замена права залога на другое право - залогодержатель имеет право в этом случае получить удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество, за изъятиями, установленными законодательными актами, независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает.
Имеются особенности возникновения права залога и при залоге денежных средств. Особенность залога денежных средств - обязательное внесение в депозит банка или нотариальной конторы в соответствии с пунктом 4 статьи 301 ГК.
2.2. Стороны залогового правоотношения
Сторонами залогового правоотношения являются залогодатель (должник) - лицо. Которое передает свое имущество в залог и залогодержатель - лицо, принимающее в залог имущество залогодателя с целью обеспечения исполнения обязательства.
В соответствии с общим правом ст. 305 ГК залогодателем вправе выступать не только должником, но и третье лицо. Данное положение означает, что по соглашению должника с третьим лицом в залог может быть передано имущество последнего.
При этом необходимо требованием к залогодателю вещи является наличие на нее права собственности или права хозяйственного ведения (п. 2 ст. 335), поскольку залог имущества предполагает принципиальную возможность его продажи, осуществить которую или дать га это согласие правомочен только собственник. Следует отметить, что согласие собственника государственного или муниципального предприятия обязательно только в том случае, если в залог отдается недвижимое имущество. В отношение же остального имущества действует правило, в соответствии с которым указанные предприятия вправе заложить это имущество без согласия собственника, если иное не предусмотрено законами или иными нормативными правовыми актами.
В отношении залога права аренды или иного права на чужую вещь установлено, что лицо, которому принадлежит право на эту вещь, не может без согласия ее собственника или лица, имеющего на не право хозяйственного ведения, выступать залогодателем, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц (п. 3 ст.305).
Согласно общему правилу (п. 1 ст.315 ГК), залогодатель праве пользоваться предметом залога, в том числе извлекать из него плоды и доходы. Однако пользование должно иметь целевой характер и не ухудшать качества имущества. Вместе с тем, в интересах залогодержателя, договором может быть установлено ограничение этого права.
Залогодатель имеет право (п. 2 ст. 315) осуществлять в отношении заложенного имущества правомочие распоряжения, т.е. отчуждать предмет залога, передавать его в аренду и т.п., но с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено законом или договором.
Залогодателю предоставлено право перезалога уже заложенного имущества, но при условии, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге, пункт 2 статьи 311 ГК. Данная оговорка защищает интересы залогодержателя, так как предоставляет ему возможность запретить перезалог в течение определенного времени, если могут быть нарушены его интересы.
Для обеспечения интересов последующих залогодержателей п. 3 ст. 313 ГК установлена обязанность залогодателя сообщать им сведения о предшествующих залогодержателях и существенных условиях договоров о залоге. Залогодатель отвечает за убытки, причиненные залогодержателям невыполнением этой обязанности.
В соответствии с пунктом 1 статьи 313 Гражданского кодекса залогодатель несет риск случайно гибели или случайного повреждения оставленного у него заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге. Эти последствия определены с учетом того, что залогодатель является собственником имущества и несет все риски собственника.
В случае, если предмет залога, переданный залогодержателю, поврежден, в результате чего не может быть использован по прямому назначению, залогодатель вправе от него отказаться и потребовать возмещения за его утрату.
В качестве принципиальных общих правил, регулирующих права залогодержателя (право залога), его обязанности и ответственность, выделяются следующие:
Распространение права залога не только на вещь, но и на ее принадлежности, если иное не предусмотрено договором, а также на полученные в результате использования плоды, продукцию и доходы в случаях, предусмотренных договором (п. 1 ст. 309 ГК);
Право залогодержателя пользоваться имуществом, переданным ему в качестве залога, в тех случаях, когда это прямо установлено договором (п.1.ст.315)
Обязанность залогодержателя извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя, если это предусмотрено договором (п.1ст.315 ГК);
Императивная ответственность залогодержателя за причиненный залогодателю, в результате утраты или повреждения предмета залога, ущерб в размере действительной стоимости имущества или суммы, на которую она понизилась (п.3 ст.313 ГК) Это положение имеет значение поскольку реальная рыночная стоимость может значительно превышать залоговую;
Обязанность залогодержателя возместить залогодателю упущенную выгоду, причиненную утратой или повреждением предмета залога в случае, если это предусмотрено договором.
Поскольку заложенное имущество может находиться как у залогодателя, так и залогодержателя, Гражданский кодекс возлагает на них общие обязанности и наделяет общими правами в отношении содержания и сохранности заложенного имущества (п.1 ст.312), а именно:
Принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований третьих лиц;
Уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения имущества;
Проверять наличие, состояние и т.п. заложенного имущества, находящегося у другой стороны.
Следует отметить, что характер установленных обязанностей приравнивает их к бремени собственника по содержанию имущества (ст.189 ГК).
Гражданский кодекс допускает перемену сторон о договоре о залоге.
Общим правилом является норма, согласно которой у лица, приобретающего заложенное имущество, вместе с правом собственности на него появляется и залоговое обременение, т.е. оно становится на место бывшего залогодателя в договоре.
Залогодержатель вправе передать свои права по договору о залоге другому лицу по правилам уступки требования. При этом предусмотрено, что уступка требований по залогу может осуществляться только в случае уступки прав по основному обязательству.
& 3. Защита и реализация прав залогодержателя
Гражданский кодекс, учитывая двойственную природу залога, предоставляет залогодержателю в определенных случаях вещно-правовую защиту.
Так, в соответствии с п. 1 ст. 316 Гражданского кодекса залогодержатель имеет право истребовать заложенное имущество из чужого незаконного владения, в том числе и у самого залогодателя по правилам об истребовании из чужого незаконного владельца(ст.260 ГК), от добросовестного приобретателя (ст.261 ГК), о защите прав владельца, не являющегося собственником (ст.265 ГК). Пункт 2 статьи316 Гражданского кодекса установлено, что в случаях, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользоваться заложенным имуществом, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений своего права (негаторный иск) согласно положениям ст.264 ГК о защите прав собственника от нарушений, не связанных с лишением владения и вышеупоминаемой ст.265 ГК.
Как уже отмечалось, смысл залога заключается в том, что залогодержатель в случае неисполнения должником своих обязательств получает возможность удовлетворить свои требования за счет заложенного имущества, обратив на него взыскание.
Основанием для обращения взыскания на имущество является ненадлежащее исполнение или неисполнение обязательства залогодателем (п.1 ст.317 ГК)
Кроме того, предполагается, что убытки залогодержателя должны быть соотносимы со стоимостью заложенного имущества (п.2 ст.317 ГК). Это означает, что если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства незначительно, то суд вправе отказать залогодержателю в обращении взыскания на заложенное имущество.
Порядок обращения взыскания на заложенное имущество, установленный ст. 318 ГК, предусматривает дифференциацию правового регулирования обращения взыскания на предмет залога в зависимости от вида имущества, переданного в залог.
Общим правилом, регламентирующим порядок обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество, является положение, согласно которому требования залогодержателя удовлетворяются из стоимости такого имущества по решению суда (п.1 ст.318 ГК). При этом возможность бесспорного обращения взыскания на заложенную недвижимость по исполнительной надписи нотариуса исключается. Такое ограничение представляется оправданным с точки зрения обеспечения особой устойчивости прав на недвижимое имущество, имеющее высокую стоимость, поскольку осуществить проверку обоснованности требований кредитора с оценкой всех конкретных обязательств может только суд.
Вместе с тем предусмотрен один случай, когда залогодержателем может быть обращено взыскание на заложенное недвижимое имущество без предъявления иска в суд, а именно: если между залогодержателем и залогодателем имеется нотариально удостоверенное соглашение, заключенное поле возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога.
Здесь следует отметить то, что указанное соглашение стороны имеют право заключить только после того, как должником в установленный срок не исполнено или ненадлежаще исполнено обязательство. Следовательно, всякое условие в договоре о праве залогодержателя на внесудебное обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество должно признаваться недействительным. Соглашение о внесудебное обращении взыскания может быть оспорено в суде как залогодержателем или залогодателем, так и любым лицом, чьи права нарушены указанным соглашением.
Указанное правило имеет важное значение для субъектов предпринимательской деятельности, поскольку в отдельных случаях предоставляет залогодержателю возможность оперативно удовлетворить свои требования к должнику, а залогодателю - избежать судебных издержек.
Порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество регулируется с учетом предоставления залогодержателю и залогодателю более широкой возможности обойтись без суда при решении вопроса об удовлетворении требований залогодержателя за счет заложенного имущества.
Правило статьи 318 ГК предусматривает, что требования залогодержателя удовлетворяются за счет предмета залога по решению суда, если иное не предусмотрено соглашением залогодержателя и залогодателя. Законодатель не указал момент заключения этого соглашения. Однако по смыслу этой нормы представляется, что соглашение может быть оформлено как до возникновения основания для обращения взыскания на заложенное имущество, так и после их возникновения. Данное положение действуют, если заложенное имущество не передается залогодержателю.
В отношении же предмета залога, переданного залогодержателю, п. 2 ст. 318 содержит особое правило, согласно которому взыскание на такое имущество может быть обращено в порядке, установленном договором, если законом не установлен иной порядок.
Предусмотрены следующие три случая, когда независимо от вида имущества, переданного в залог, взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда (п.3 ст.25 Указа «Об ипотеке...):
Если заключения договора и залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа. Так, например, унитарное предприятие не вправе отдавать в залог недвижимое имущество без согласия собственника(ст.199 ГК);
Если предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную ценность для общества;
Если залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.
Вторым этапом удовлетворения претензий залогодержателя является реализация заложенного имущества.
Независимо от того, в каком порядке обращено взыскание на заложенное имущество: по решению суда или без обращения в суд - предмет залога должен быть реализован с соблюдением правил, установленных ст. 319 ГК
Прежде всего необходимо отметить обязательность продажи заложенного имущества с публичных торгов (п. 1 ст. 319 ГК), что исключает его комиссионную продажу. Данное положение имеет важное значение, так как предоставляет возможность в короткий срок продать предмет залога по наивысшей цене и тем самым удовлетворить требование залогодержателя.
Интересам залогодержателя служит правило (п.3 ст. 319 ГК) о том, что суд при обращении взыскания по решению суда по просьбе залогодателя вправе отсрочить продажу заложенного имущества на срок до одного года. Эта норма рассчитана в основном на те случаи, когда предметом залога является единственная квартира, жилой дом и т.п. Однако с учетом того, что действие указанной нормы может в определенной мере ущемлять интересы залогодержателя, п.3 ст. 319 ГК содержит оговорку в соответствии с которой отсрочка не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора и неустойки.
С точки зрения максимального удовлетворения интересов залогодателя, и залогодержателя большое значение имеют следующие предоставленные им права:
Определять соглашением начальную продажную цену заложенного имущества (кроме случаев обращения взыскания в судебном порядке) ;
Заключить соглашение (при объявлении торгов несостоявшимися) о приобретении залогодержателем предмета залога и зачете в счет покупной цены своих требований, обеспеченных залогом (п.5 ст.319).
Принципиальным для обеспечения гарантии прав залогодержателя удовлетворять свои требования независимо от результата торгов (не состоялись повторные торги, вырученная сумма недостаточна) и залогодателя на возврат излишней суммы являются следующие положения:
О праве залогодержателя (если сумма, вырученная при реализации предмета залога, недостаточная для покрытия требования) получить недостающую сумму из прочего имущества должника, при отсутствии иного указания в законе или договоре (п.6 ст. 318 ГК);
Об обязательном возврате залогодателю денежной разницы в случае, если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя (часть вторая п. 6 ст.318 ГК).
В соответствии со ст. 322 ГК, одним из установленных ей оснований прекращения залога являются продажа заложенного имущества с публичных торгов, а также невозможность реализации предмета залога по причине несостоявшихся торгов (п.5 ст. 319 ГК).
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Из вышеизложенного видно, что существующая в казахстанском праве конструкция залога довольно широка. При рассмотрении темы о залоге, мы увидели, что в цивилистической науке велся большой спор о том, относится ли залог к числу институтов вещного или обязательного права. Но в связи с принятием нового Гражданского законодательство видно, что институт залога расположен в разделе вещных прав.
Между тем, следует отметить, что теория вещных прав является новым направлением гражданского права Казахстана, которая требует еще дальнейшего изучения, для определения места права залога в системе вещных прав.
Следует также отметить, что залог не является вещным правом с неизмененным и определенным набором и объемом правомочий, какими являются, например, право собственности или хозяйственного ведения. Она включает в себя и такой вид залога, который нельзя однозначно и безусловно охарактеризовать как обладающий вещным правом,- залог товаров в обороте. И здесь поэтому, можно сказать о двойственной природе залога: залог порождает два вида отношений - между залогодателем и залогодержателем, и между залогодержателем и вещью, то есть, с одной стороны, залог - способ обеспечения обязательства должника путем установления относительной правовой связи с кредитором, а с другой стороны - непосредственная правовая связь залогодержателя и вещи.
С учетом сказанного выше видно, что основанием возникновения залога является договор или законодательный акт. В соответствии со статьей 379 ГК из договора могут возникнуть обязательственное, вещное, авторское или иное правоотношение. Из договора о залоге могут возникнуть как обязательственное, так и вещное правоотношения. Но при всем этом залог все же продолжает оставаться способом обеспечения исполнения обязательств, поэтому он не выступает как самостоятельное вещное право, независимо от обеспечиваемого обязательства залогодержателя, или как отдельный вид гражданско-правовых обязательств. Особенностью правового регулирования залоговых правоотношений является регулирования двух видов правоотношений - обязательственных и вещных, что делает вполне справедливым выделение залога в отдельный институт обеспечительного обязательства и расположение его в главе 18 ГК «Обеспечения исполнения обязательств».
Список использованной литературы:
Конституция Республики Казахстан. Алматы: 1995г.
Закон Республики Казахстан от 25 декабря 1995 года «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»
Гражданское право. Т.1 Учебник, Под ред. Е.А.Суханова. М., 1994,
Щенникова Л.В. Вещные права в гражданском праве России. М. Изд-во «Бек» 1996.
Гражданское право. Словарь-справочник. М., 1996.
Залоговое право. М.К. Сулейменов, Е.Б. Осипов. Алматы: Издательство «Адилет пресс», 1997г.
10.Гражданское право. Словарь-справочник, М., 1996,
11. Предприниматель и право. № 25 1998г.
12. Юридический мир № 9-10, 1998г.
Введение......................................................................................................... 3
Глава I. Понятие и виды способов обеспечения исполнения гражданско-правовых договоров....................................................................................................... 6
1.1. Способы обеспечения исполнения гражданско-правового договора: общая характеристика.............................................................................................. 6
1.2. Понятие залога. Договор о залоге......................................................... 7
Глава II. Особенности отдельных видов залога........................................... 12
2.1. Особенности залога товаров в обороте................................................. 12
2.2. Особенности залога вещей в ломбарде (разновидность заклада)........ 13
2.3. Особенности залога прав....................................................................... 14
2.4. Особенности залога недвижимости (договор ипотеки)........................ 15
2.5. Особенности реализации имущества, заложенного по договору об ипотеке 22
Заключение.................................................................................................... 25
Список используемых нормативно-правовых актов и литературы............ 27
Введение
На сегодняшний день закономерностью стала зависимость экономических процессов от норм гражданского законодательства. Базой или фундаментом предпринимательства являются договорные отношения, от точного выполнения которых зависит коммерческое благополучие организации или предпринимателя. Нарушение полностью или частично условий договора может привести к нежелательным последствиям в виде несения убытков, потери доверия со стороны партнеров и даже начала процедуры банкротства.
Причинами неисполнения договора могут быть: непреодолимая сила, приведшая к невозможности осуществления тех или иных действий; неисполнение обязательств третьим лицом; отсутствие заинтересованности обязанной стороны выполнять возложенные на себя договором обязательства, а также выгодность несвоевременности их исполнения.
Например, если оказанная в соответствии с условиями договора услуга не оплачивается или оплачивается несвоевременно, то у кредитора (лица получившего услугу и являющегося в данном случае обязанным лицом) появляется возможность использования невыплаченных, следовательно, по существу дополнительных оборотных средств для извлечения выгоды. Кредитор же в таком случае несет убытки, причем как прямые, так и косвенные.
Исправить или исключить изначально подобную ситуацию призвано гражданское законодательство, содержащее нормы о способах обеспечения исполнения обязательств.
«Обеспечение исполнения обязательств в целом и способы обеспечения исполнения обязательств в гражданском праве России занимают особое место при анализе эффективности норм гражданского права и их влияния на экономические отношения. Обеспечение исполнения обязательств является одной из традиционных и довольно подробно разработан
ных областей гражданского права государств как континентальной, так и англо-американской систем права. Рыночная экономика требует наличия новых эффективных стимулов исполнения договорных обязательств».
Способы обеспечения исполнения обязательств - это экономические стимулы, побуждающие стороны обязательств к надлежащему их исполнению.
Анализ судебно-арбитражной практики показывает, что особую эффективность из всех классических способов обеспечения имеет залог. В России элементарные способы обеспечения исполнения обязательств в виде заклада были известны еще в XIXвеке, которые берут свое начало из римского права. Общее понятие о залоговом праве составляет один из наиболее спорных пунктов современной юриспруденции. Несмотря на то, что основополагающим источником залогового права является Гражданский кодекс РФ (§ 3 гл. 23), с правом залога связаны и иные нормы других федеральных законов.
Например, как отмечает З. Цыбленко, «значение Федерального закона от 16 июля 1998 г. "Об ипотеке (залоге недвижимости)" в условиях рыночной экономики обусловлено тем, что такой залог является одним из самых надежных инструментов, обеспечивающих исполнение обязательств всеми участниками гражданского оборота. Во-первых, при залоге заранее выделяется конкретное недвижимое имущество, стоимость которого превышает сумму долга, что гарантирует погашение его после реализации имущества при нарушении должником обязательства; во-вторых, стороны знают об этом уже в момент возникновения обязательства; в-третьих, кредитор-залогодержатель имеет по закону право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику преимущественно перед другими кредиторами залогодателя за счет заложенного имущества за изъятиями, предусмотренными федеральными законами (ст.334 ГК РФ, п.1 ст.1 Закона об ипотеке); в-четвертых, помимо значительной стоимости, такое имущество обычно играет важную роль в жизни залогодателя и он постарается его не потерять (земельный участок, предприятие, жилой дом, квартира, дача и т.д.)».
Залог может быть подразделен на отдельные виды исходя из различных критериев. Статья 338 ГК выделяет два основных вида залога: с оставлением заложенного имущества у залогодателя и с передачей его залогодержателю (заклад). По общему правилу заложенное имущество остается у залогодателя, в связи с чем он сохраняет права владения и пользования им. Однако в соответствии с условиями договора предмет залога может быть передан залогодержателю или третьему лицу; оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя, с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог), что делает невозможным пользование заложенным имуществом. Недвижимое имущество и товары в обороте в силу прямого указания п. 1 ст. 338 ГК не могут быть переданы залогодержателю.
В зависимости от предмета залог делится на специальные виды, имеющие особенности в правовом регулировании. К ним относятся залог недвижимости (ипотека), залог товаров в обороте, залог вещей в ломбарде, залог прав.
Разные виды залога, различаемые по виду имущества, используемого для залога, имеют свою специфику.
Таким образом, целью моей курсовой работы является характеристика различных видов залога.
Для достижения данной цели необходимо рассмотреть следующие задачи:
1.Охарактеризовать понятие «способ обеспечения исполнения обязательств».
2.Дать правовую характеристику залога как способу обеспечения исполнения обязательств.
3.Определить специфику различных видов залога.
Глава I . Понятие и виды способов обеспечения исполнения гражданско-правовых договоров
1.1. Способы обеспечения исполнения гражданско-правового договора: общая характеристика
Гражданским законодательством предусмотрен ряд мер, направленных на понуждение должника все-таки к надлежащему исполнению обязательства путем применения способов обеспечения исполнения обязательства. Они состоят:
В возложении на должника дополнительных обременений на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства,
Либо в привлечении к исполнению обязательства наряду с должником третьих лиц, как это происходит, например, при поручительстве,
Либо в резервировании имущества, за счет которого может быть достигнуто исполнение обязательства (задаток, залог),
Либо в выдаче обязательства уполномоченными на то органами по оплате определенной денежной суммы (банковская гарантия).
Способы, стимулирующие надлежащее исполнение сторонами возложенных на них обязательств, определяются законодательством или устанавливаются соглашением сторон.
Способы, обеспечивающие исполнение обязательств, устанавливаются в интересах кредитора.
В п.1 ст.329 ГК РФ предусмотрено, что исполнение обязательств обеспечивается неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком, а также другими способами, предусмотренными законом или договором.
Среди договорных способов, не обозначенных в законе, О. Миронова, Р. Хаметов называют следующие:
§ товарную неустойку;
§ фидуцию;
§ резервирование права собственности;
§ условную продажу.
Таким образом, под способами обеспечения исполнения обязательств подразумеваются специальные меры, которые в достаточной степени гарантируют исполнение основного обязательства и стимулируют должника к надлежащему поведению.
1.2. Понятие залога. Договор о залоге
Залог , то есть способ обеспечения исполнения обязательств, при котором кредитор по обеспеченному залогом обязательству имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества.
Залог обеспечивает требование в том объеме, какой существует к моменту удовлетворения. Залогом обеспечивается основной долг, расходы кредитора, связанные с содержанием имущества, с оплатой процентов, с организацией публичной распродажи имущества и прочие убытки кредитора, если они проистекают от неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства, обеспеченного залогом. Прочие требования кредитора, хотя бы и к тому же должнику, но по обязательствам, не обеспеченным залогом данного имущества, не подлежат преимущественному удовлетворению и погашаются на общих основаниях.
Предусмотрены два способа возникновения залогового правоотношения — в силу договора и на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, то есть, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения какого обязательства признается имуществом, находящимся в залоге (например, ипотечное кредитование предусматривает залог недвижимости до тех пор пока не будет возвращен кредит с процентами, выданный на приобретение жилья).
Договор о залоге может быть самостоятельным, т.е. отдельным по отношению к договору, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство, но условие о залоге может быть включено и в основной договор.
Стороны: залогодатель и залогодержатель.
Залогодатель — лицо, предоставляющее имущество в залог. Залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. Лицо, которому вещь принадлежит на праве хозяйственного ведения, вправе заложить ее без согласия собственника, если запрет на это не установлен законом или иным правовым актом. Недвижимое имущество, принадлежащее предприятию на праве хозяйственного ведения, может быть отдано в залог только с согласия собственника. Организации, обладающие правом оперативного управления имуществом, не могут быть залогодателями.
Личность залогодержателя всегда совпадает с личностью кредитора.
Существенные условия договора о залоге (ст. 339 ГК РФ):
предмет залога и его оценка,
Действующее законодательство исходит из того, что предметом залога может быть любое имущество, за исключением вещей, изъятых из оборота (ст. 336 ГК).
Законодателем допускается и залог таких вещей, которые могут возникнуть в будущем, например, залог будущего урожая, приплода скота и т.п.
Существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом,
Указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество.
Но в договоре по усмотрению сторон могут предусматриваться и иные условия, которые после включения их в договор также приобретают значение существенных, необходимых условий.
Форма договора о залоге письменная форма . В ряде случаев договор о залоге должен быть зарегистрирован в установленном порядке. Залог земли, предприятия в целом, транспортных средств или иного имущества, подлежащего государственной регистрации, должен быть зарегистрирован в органе, осуществляющем такую регистрацию (п. 1 ст. 131 ГК).
Обращение взыскания на заложенное имущество. Взыскание на заложенное имущество может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного законом обязательства по обстоятельствам, за которые он, должник, отвечает. В обращении взыскания может быть отказано, если допущенное должником нарушение крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. При отсутствии хотя бы одного из перечисленных условий суд вправе отказать залогодержателю в обращении взыскания на заложенное имущество.
Требования залогодержателя, обеспеченные залогом недвижимого имущества, удовлетворяются из стоимости такого имущества по решению суда. Обращение взыскания на недвижимость, ставшую предметом залога, по исполнительной надписи нотариуса исключается. Залогодержатель может обратить взыскание на заложенное недвижимое имущество без предъявления иска в суде, когда имеется нотариально удостоверенное соглашение залогодержателя с залогодателем, причем заключенное после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога.
Требование залогодержателя за счет заложенного движимого имущества удовлетворяется по решению суда, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем. При этом указанное соглашение может быть заключено не только после возникновения оснований для обращения взыскания на заложенное имущество, как это имеет место в отношении недвижимого имущества, но и на более ранних стадиях развития отношений залогодателя с залогодержателем.
Особое правило установлено для обращения взыскания на движимое имущество, переданное во владение залогодержателя (заклад). Взыскание на такое имущество может быть обращено залогодержателем в порядке, предусмотренном соглашением сторон, если законом не установлен иной порядок.
Исключительно по решению суда может быть обращено взыскание на заложенное имущество в трех случаях, когда:
1) для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;
2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;
3) залогодатель отсутствует, и установить место его нахождения невозможно (п. 3 ст.349 ГК РФ).
Продажу заложенного имущества могут осуществить как судебные исполнители, так и специализированные коммерческие организации, имеющие соответствующие лицензии. Реализация (продажа) заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов (п. 1 ст. 350 ГК РФ). ГК РФ исключает возможность комиссионной продажи заложенного имущества. Продажа заложенного имущества с публичных торгов позволяет получить за него наивысшую цену и тем самым защитить интересы залогодателя. Интересам залогодателя служит и правило о том, что суд (при обращении взыскания по решению суда) вправе отсрочить продажу заложенного имущества на срок до одного года, например, в случаях, когда предметом залога является квартира или жилой дом, в котором проживает залогодатель (п.2 ст. 350 ГК РФ).
Необходимо отметить, что судебно-арбитражная практика исходит из того, что современное залоговое право - это сложный комплексный институт гражданского права, который объединяет в себе не только разные виды залога, разграничение которых можно провести по предмету (объекту), но и то, что один вид залога включает в себя как черты вещного, так и обязательственного права.
Глава 2. Особенности отдельных видов залога
2.1. Особенности залога товаров в обороте
Залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением ему права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге (п. 1 ст. 357 ГК).
Уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте допускается соразмерно исполненной части основного обязательства (возврат части долга).
Особенности залога товаров в обороте (ст. 357 ГК) состоят в следующем:
Предметом залога являются товары, имеющие родовые признаки;
Заложенными товары считаются до тех пор, пока они находятся в собственности или хозяйственном ведении залогодателя (приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения);
Залоговые обременения не следуют за имуществом в случае его отчуждения;
Залогодатель товаров в обороте обязан вести книгу записи залогов, в которую вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку, на день последней операции;
Договором о залоге может быть предусмотрено право залогодателя заменить предмет залога без уменьшения общей стоимости заложенного имущества;
Для залога товаров в обороте существенное значение имеет указание места нахождения заложенного товара, чтобы кредитор при необходимости мог проверить наличие, количество и состояние товаров.
2.2. Особенности залога вещей в ломбарде (разновидность заклада)
Данный вид залога имеют право использовать только организации, имеющие на это специальную лицензию.
Предметом залога может быть только движимое имущество, предназначенное для личного пользования.
Предмет залога передается ломбарду, который обязан застраховать его в пользу залогодателя в полной сумме оценки. Договор о залоге вещей в ломбарде оформляется выдачей залогового билета, подтверждающего передачу вещей в залог под полученную ссуду.
На ломбард возлагается обязанность по хранению принятого в залог имущества. Стоимость вещей определяется по ценам на вещи такого же рода и качества, которые обычно устанавливаются в торговле в момент их принятия в залог. Ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться заложенными вещами.
Ответственность ломбарда за хранение вещей основывается на началах риска, поскольку ломбард - профессиональный хранитель (ответственность наступает, если ломбард не докажет, что утрата или повреждение вещи произошло вследствие непреодолимой силы).
Ломбард вправе обратить взыскание на заложенное имущество на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока, предоставляемого для погашения кредита. (Вырученная от продажи сумма идет в погашение долга, после чего требования ломбарда погашаются, даже если сумма, вырученная от продажи вещи, недостаточна для полного погашения кредита.)
2.3. Особенности залога прав
Предметом залога могут быть принадлежащие залогодателю имущественные права (требования), за исключением требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности, требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.
Залог прав означает, что из средств, поступающих залогодателю в связи с исполнением заложенного им права, прежде всего должны удовлетворяться требования залогодержателя.
Особенности:
Закладывать то или иное право можно лишь в том случае, если обладатель соответствующего права может им распоряжаться;
Залог права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц;
В договоре о залоге прав наряду с обычными условиями необходимо указать лицо, которое является должником по отношению к залогодателю;
Залогодатель обязан уведомить своего должника о состоявшемся залоге прав;
Залогодатель обязан не совершать действий, влекущих полное или частичное прекращение заложенного права или его уступку;
Залогодатель обязан принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц;
Залогодатель обязан сообщать залогодержателю сведения об изменениях, происшедших в заложенном праве, о его нарушении третьими лицами и о притязаниях третьих лиц на это право;
Если залогодатель не выполнит перечисленных требований, залогодержатель может потребовать перевода заложенного права на себя;
При получении от своего должника денежных сумм залогодатель обязан по требованию залогодержателя перечислить соответствующие суммы в счет исполнения обязательства, обеспеченного залогом;
Если должник залогодателя исполнит свое обязательство до исполнения залогодателем обязательства, обеспеченного залогом, все полученное при этом залогодателем становится предметом залога, о чем залогодатель обязан немедленно уведомить залогодержателя (п. 1 ст. 58 Закона РФ "О залоге").
2.4. Особенности залога недвижимости (договор ипотеки)
Особенности залога недвижимости следуют из Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Суть их сводится к следующему:
Залог недвижимости может возникнуть в силу договора или в силу закона;
Ипотека как обременение имущества, независимо от того, как она возникает, подлежит государственной регистрации;
По договору ипотеки может быть заложено только то недвижимое имущество, которое принадлежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения. При этом право на это имущество должно быть зарегистрировано в установленном порядке;
Договор об ипотеке считается заключенным с момента его государственной регистрации по месту нахождения недвижимости;
Предмет ипотеки определяется в договоре указанием на его наименование и место нахождения, а также достаточным для идентификации этого предмета описанием;
Если иное не предусмотрено в договоре, вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями как единое целое;
Часть недвижимого имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), кроме квартир в многоквартирном жилом доме, не может быть самостоятельным предметом ипотеки;
Не допускается ипотека участков недр; особо охраняемых природных территорий; иного имущества, изъятого из оборота; имущества, на которое в соответствии с законом не может быть обращено взыскание; многоквартирных жилых домов; квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности, а также имущества, в отношении которого законом приватизация запрещена;
На имущество, находящееся в общей совместной собственности (без определения доли каждого из собственников), ипотека может быть установлена при наличии письменного согласия на это всех собственников;
Правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества, если иное не установлено законом и не противоречит существу арендных отношений;
В договоре должно быть указано право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, а также орган государственной регистрации прав на недвижимое имущество;
Оценочная стоимость предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем, при этом оценочная стоимость земельного участка не может быть установлена ниже его нормативной стоимости. Стороны могут поручить оценку предмета ипотеки коммерческой организации оценщиков;
Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения; в тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения; если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения;
Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны периодичность соответствующих платежей и их размер;
Если права залогодержателя удостоверяются закладной, на это указывается в договоре об ипотеке;
При заключении договора об ипотеке залогодатель обязан в письменной форме предупредить залогодержателя обо всех известных ему к моменту государственной регистрации договора правах третьих лиц на предмет ипотеки (правах залога, пожизненного пользования, аренды, сервитутах и других правах);
Залогодатель вправе использовать имущество, заложенное по договору об ипотеке, в соответствии с его назначением, а также извлекать из этого имущества плоды и доходы;
Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права на этот участок или его соответствующую часть. Если по договору ипотеки передается в залог только здание или сооружение, а земельный участок либо право его аренды не является предметом залога, то такой договор должен считаться ничтожной сделкой (ст. 168 ГК);
При пользовании заложенным имуществом залогодатель обязан поддерживать имущество в исправном состоянии и нести расходы по содержанию и ремонту этого имущества до момента прекращения ипотеки;
Если договором об ипотеке не предусмотрено иное, залогодатель обязан производить текущий и капитальный ремонт имущества, заложенного по договору об ипотеке;
Страхование заложенного имущества осуществляется в соответствии с условиями договора. При отсутствии в договоре условий о страховании заложенного имущества залогодатель обязан страховать за свой счет это имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного ипотекой обязательства - на сумму не ниже суммы этого обязательства;
Залогодержатель имеет право на удовлетворение своего требования по обязательству, обеспеченному ипотекой, непосредственно из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано. Это требование подлежит удовлетворению преимущественно перед требованиями других кредиторов залогодателя и лиц, в чью пользу осуществлено страхование, за изъятиями, установленными законом;
Если иное не предусмотрено законом или договором об ипотеке, залогодатель вправе без согласия залогодержателя сдавать заложенное имущество в аренду, передавать его во временное безвозмездное пользование и по соглашению с другим лицом предоставлять последнему сервитут; иным образом отчуждать предмет ипотеки без разрешения залогодержателя нельзя, если только это не предусмотрено договором об ипотеке;
Если имущество, являющееся предметом ипотеки, изымается у залогодателя государством в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения, ипотека сохраняет свою силу, однако в этом случае залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на конфискованное имущество;
Имущество, заложенное по договору об ипотеке в обеспечение исполнения одного обязательства, может быть предоставлено в залог в обеспечение исполнения другого обязательства того же или иного должника, тому же или иному залогодержателю (последующая ипотека) (закладная при этом не допускается);
Требования залогодержателя по последующему договору об ипотеке удовлетворяются из стоимости заложенного имущества с соблюдением требований о наличии у залогодержателя по предшествующему договору об ипотеке права преимущественного удовлетворения своих требований. Если он этим правом не воспользовался, то имущество, на которое обращено взыскание по требованиям, вытекающим из последующей ипотеки, переходит к его приобретателю обремененное предшествующей ипотекой;
При обращении взыскания на индивидуальные жилые дома, квартиры в многоквартирном доме проживающие в них собственники, а также другие лица выселению не подлежат. Указанные лица могут быть выселены в судебном порядке, если договор об ипотеке был заключен в обеспечение кредита на постройку индивидуального жилого дома или приобретение квартиры в многоквартирном доме, за счет которого залогодатель приобрел жилье.
Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной.
Закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца:
право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без представления других доказательств существования этого обязательства;
право залога на указанное в договоре об ипотеке имущество.
Составление и выдача закладной не допускаются, если:
1) предметом ипотеки являются:
предприятие как имущественный комплекс;
земельные участки из состава земель сельскохозяйственного назначения;
право аренды имущества, перечисленного выше;
2) ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент.
Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству.
Закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки, после государственной регистрации ипотеки.
При заключении соглашений об изменении предмета ипотеки или изменении размера обеспечения по договору об ипотеке, а равно при переводе долга по обеспеченному ипотекой обязательству в этих соглашениях предусматривается:
либо внесение изменений в содержание закладной путем приложения к ней нотариально удостоверенной копии данного соглашения и указания в тексте самой закладной на соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной;
либо аннулирование закладной и одновременная с этим выдача новой закладной, составленной с учетом соответствующих изменений.
В последнем случае одновременно с заявлением о внесении изменений в данные единого государственного реестра прав на недвижимое имущество залогодатель передает органу, осуществляющему государственную регистрацию ипотеки, новую закладную, которая вручается залогодержателю в обмен на находящуюся в его законном владении закладную.
Аннулированная закладная хранится в архиве органа, осуществляющего государственную регистрацию ипотеки, до момента погашения регистрационной записи об ипотеке.
Осуществление прав по закладной
Любой законный владелец закладной (ипотечный залогодержатель) вправе потребовать от органа, осуществившего государственную регистрацию ипотеки, зарегистрировать его в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество в качестве залогодержателя с указанием его имени и места жительства, а если владельцем закладной является юридическое лицо - его наименования и места нахождения.
При осуществлении своих прав владелец закладной обязан предъявлять ее тому обязанному лицу, в отношении которого осуществляется соответствующее право, по его требованию.
Залогодержатель по исполнении полностью обеспеченного ипотекой обязательства обязан передать закладную залогодателю, а в случаях, когда обязательство исполняется по частям, - обеспечить должнику возможность сделать отметку на закладной об исполнении соответствующей части обязательства.
Обязанное по закладной лицо вправе отказать предъявителю закладной в осуществлении им прав по закладной в случаях, если:
судом принят к рассмотрению иск о признании недействительной уступки прав по данной закладной либо о применении последствий недействительности этой сделки;
предъявленная закладная недействительна в связи с ее утратой законным владельцем и выдачей дубликата закладной либо в связи с нарушением порядка выдачи закладной или ее дубликата, за которое обязанные по ним лица не отвечают.
Передача прав по закладной осуществляется путем совершения на ней передаточной надписи в пользу другого лица и передачи закладной этому лицу.
Владелец закладной считается законным, если его права на закладную основываются на последней передаточной надписи и на непрерывном ряде имеющихся на ней предыдущих передаточных надписей. Он не считается законным владельцем закладной, если доказано, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, в результате хищения или иным образом помимо воли этого лица, о чем владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать.
Закладная может быть заложена путем ее передачи другому лицу (залогодержателю закладной) в обеспечение обязательства по кредитному договору или иного обязательства, возникшего между этим лицом и залогодержателем, либо иным ее законным владельцем (ипотечный залогодержатель).
При неисполнении обязательства, обеспеченного залогом закладной, ипотечный залогодержатель обязан по требованию залогодержателя закладной передавать ему свои права по закладной. При отказе передать эти права залогодержатель закладной может требовать в судебном порядке перевода этих прав на себя.
Залогодержатель закладной, которому переданы или на которого переведены судом права по закладной, вправе обратить взыскание на предмет ипотеки в соответствии с условиями закладной. Вырученные в результате реализации предмета ипотеки суммы обращаются в погашение долга ипотечного залогодержателя, а оставшаяся сумма передается ипотечному залогодержателю в погашение причитающегося ему долга по кредитному договору или иному обязательству, обеспеченному ипотекой по закладной, другим кредиторам залогодателя и самому залогодателю.
Ипотечным залогодержателем по закладной может быть сделана специальная залоговая передаточная надпись, дающая залогодержателю закладной право по истечении определенного срока продать закладную с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства.
2.5. Особенности реализации имущества, заложенного по договору об ипотеке
Порядок реализации заложенного имущества определен ст. 56-59 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости). В соответствии с названными статьями залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества требований, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности, неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное.
Обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, т.е. при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна.
Обращение взыскания на заложенное имущество возможно в судебном и во внесудебном порядке. В обоих случаях имущество реализуется путем продажи с аукциона. Продажа заложенного имущества на аукционе допускается, если аукцион является открытым. Продажа заложенного имущества на закрытом аукционе допускается лишь в случаях, предусмотренных федеральным законом. Аукцион проводится по месту нахождения имущества.
Организатор публичных торгов извещает о предстоящих торгах не позднее чем за месяц и не ранее чем за два месяца до их проведения в официальном периодическом издании органа исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации, с указанием даты, времени и места проведения публичных торгов, характера продаваемого имущества и его начальной продажной цены.
Лица, желающие принять участие в торгах, вносят задаток. Размер задатка не может превышать 5% от начальной продажной цены заложенного имущества. Лицо, выигравшее торги, должно в течение пяти дней после их окончания внести сумму, за которую им куплено заложенное имущество, за вычетом ранее внесенного задатка на счет, указанный организатором публичных торгов. В течение последующих пяти дней, после внесения покупной цены, организатор торгов заключает с лицом, выигравшим торги, договор купли-продажи. Этот договор и протокол о результатах публичных торгов являются основанием для внесения необходимых записей в единый государственный реестр прав на недвижимое имущество.
Если публичные торги не состоялись, то в течение 10 дней, после соответствующего объявления, залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество по его начальной продажной цене и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой этого имущества. Если соглашение о приобретении имущества залогодержателем не состоялось, то не позднее чем через месяц после первичных торгов проводятся повторные торги. При этом начальная продажная цена заложенного имущества снижается на 15%. В случае объявления повторных торгов несостоявшимися залогодержатель вправе приобрести заложенное имущество по цене не более чем на 25% ниже его начальной продажной цены.
Если залогодержатель оставил за собой заложенное имущество, которое по своему характеру и назначению не может ему принадлежать, в том числе имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества, земельный участок, он обязан в течение года произвести отчуждение данного имущества в соответствии со ст. 238 ГК.
Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет ипотеки в течение месяца после объявления повторных публичных торгов несостоявшимися, ипотека прекращается.
Заключение
Способы обеспечения исполнения обязательств исторически возникли как естественная необходимость повышенной гарантированности прав и интересов участников обязательственных правоотношений.
Основными способами обеспечения являются: неустойка; залог; удержание; поручительство; банковская гарантия; задаток.
Под залогом понимают способ обеспечения исполнения обязательства, позволяющий залогодержателю получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами этого должника (п.1 ст.334 ГК). Залог регулируется не только ГК РФ, но и двумя законами: Законом РФ "О залоге" и ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)".
Предметом залога могут быть вещи и права требования (ст.336 ГК). Сторонами залога являются: залогодатель и залогодержатель (ст.335 ГК). Форма договора о залоге должна быть письменной, а в отношении ипотеки - нотариально удостоверенной и зарегистрированной. Основаниями возникновения залога являются договор (п.1 ст.341 ГК) и закон (например, п.5 ст.488 ГК).
Виды залога различают по следующим основаниям:
По месту нахождения заложенного имущества (ст.338 ГК): твердый залог - без передачи имущества, разновидностью твердого залога является залог товара в обороте (ст.357 ГК), и заклад - с передачей заложенного имущества, разновидностью заклада является залог в ломбарде (ст.358 ГК);
По предмету залога (залог имущества и залог прав);
По степени связанности заложенного имущества с землей - залог движимого имущества и залог недвижимого имущества (ипотека).
Особым видом залога является последующий залог (ст.342 ГК).
Основание обращения взыскания на заложенное имущество - неисполнение либо ненадлежащее исполнение должником главного обязательства (п.1 ст.348 ГК).
Порядок обращения взыскания - требование залогодержателя (кредитора) удовлетворяется из стоимости продажи заложенного недвижимого имущества либо по решению суда, либо на основании нотариально удостоверенного соглашения (ст.349 ГК), а движимого - без обращения в суд. Это значит, что имущество, полученное в залог, не может быть обращено залогодержателем непосредственно в свою пользу в случае неисполнения залогодателем главного обязательства, а должно быть продано с публичных торгов.
Список используемых нормативно-правовых актов и литературы
Нормативно-правовые акты
1. Гражданский кодекс РФ. Часть первая от 21 октября 1994 года с изм. и доп. // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1994. - № 32.
2. Закон Российской Федерации от 29 мая 1992 г. "О залоге" // Российская газета. - 1992. - от 6 июня - № 129.
3. Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" // Российская газета. - 1998. - от 22 июля. - № 137.
Официальные акты судебных органов
4. Постановление Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 1996. - № 9. - С. 5 - 20.
Литература
5. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.: Издательство "Статут", 1998. - С.448-449.
6. Гражданское право: учебник. Том 1. Издание пятое, перераб. и доп. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М.: «ПБОЮЛ Л.В. Рожников», 2001. - 632 с.
7. Гражданское право. Часть первая: учебник / под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. - М.: Юристъ, 1997.- 472 с.
8. Гражданское право: учебник / под ред. Е.А. Суханова. М.: Бек, 1999. - Ч.1. - 432 с.
9. Илларионова Т.И. Гражданское право: учебник / Т.И. Илларионова, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнев. - М.: Норма, 1998. - Ч.1. - 325 с.
10. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Часть первая // под ред. проф. Т.Е.Абовой и А.Ю.Кабалкина - Юрайт-Издат; Право и закон, 2002. - 478 с.
11. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ (постатейный) // под ред. О.Н. Садикова - М.: Юридическая фирма Контракт; Инфра - М, 1998. - 521 с.
12. Тариканов Д.В. Система способов обеспечения исполнения обязательств // Законодательство. - 2006. - № 5.
13. Тархов В.А. Гражданское право / В.А. Тархов. - Чебоксары, 1997. - 289 с.
14. Кастальский В. Обеспечение обязательств залогом // Право и экономика. - 2002. - № 9. - С. 21 - 25.
15. Миронова О., Хаметов Р. Обеспечение исполнения обязательств:
договорные способы // Российская юстиция. - 2004. - № 11.
16. Петрушкин В.А. Проблемы теории и судебно-арбитражной практики по вопросам применения способов исполнения обеспечения обязательств // Правосудие в Поволжье. - 2006. - № 1.
17. Ревенко О. Актуальные проблемы обеспечения исполнения договорных обязательств: Сравнительно - правовой анализ // Юрид. газета. - 2001. - № 3. - С. 3, № 4. - С. 3.
18. Сарбаш С.В. Некоторые проблемы обеспечения исполнения обязательств // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 2007. - № 7.
19. Цыбуленко З. Залог отдельных видов недвижимого имущества // Российская юстиция. - 2000. - № 1. - С. 15.
Петрушкин В.А. Проблемы теории и судебно-арбитражной практики по вопросам
применения способов исполнения обеспечения обязательств // Правосудие в Поволжье. - 2006. - № 1.
Гражданское право: учебник / под ред. Е.А. Суханова. М.: Бек, 1999. - Ч.1. - С. 423.
Залог – способ обеспечения исполнения обязательства, позволяющий залогодержателю получить удовлетворение за счет заложенного имущества. Залог регулируется не только ГК, но и двумя законами: Закон РФ «О залоге» от 29.05.1992 г. № 2872- и Федеральный закон от 16.07.1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».
В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. В случаях и в порядке, которые установлены законами, удовлетворение требования кредитора по обеспеченному залогом обязательству (залогодержателя) может осуществляться путем передачи предмета залога в собственность залогодержателя (п. 1 ст. 334 ГК).
Залоговое имущество всегда реализуется с обременением.
Предметом залога могут быть вещи и права требования (ст. 336 ГК). Сторонами залога являются: залогодатель и залогодержатель (ст. 335 ГК). Форма договора о залоге должна быть письменной, а в отношении ипотеки – договор должен иметь государственную регистрацию.
Виды залога различают по следующим основаниям:
– по месту нахождения заложенного имущества (ст. 338 ГК): твердый залог – без передачи имущества, разновидностью твердого залога является залог товара в обороте (ст. 375 ГК);заклад – с передачей заложенного имущества, разновидностью заклада является залог в ломбарде (ст. 358 ГК);
– по предмету залога (залог имущества и залог прав );
– по связи заложенного имущества с землей – залог движимого имущества и залог недвижимого имущества (ипотека) .
Особым видом залога является последующий залог (ст. 342 ГК).
Договор о залоге - заключается в письменной форме. Нотариальная письменная форма при договоре залога недвижимости и при залоге движимого имущества или прав на него, если главный договор быть заключен в нотариальной форме. Договор о недвижимом имуществе должен быть зарегистрирован (ипотека).
Законом могут быть предусмотрены учет и (или) регистрация договоров о залоге и залогов в силу закона отдельных объектов движимого имущества.
Несоблюдение правил о форме договора, а так же факта государственной регистрации влечет его недействительность в случаях указанных в законе.
В тексте договора должны содержаться следующие существенные условия:
1. Предмет залога;
2. Оценка предметов;
3. Основные сведения о главном обязательстве;
4. У какой из сторон находится заложенное имущество.
Право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а при варианте заклада с момента передачи заклада.
Если предмет залога превосходит по стоимости обеспечение первого залога, то допускаетсязалог заложенного имущества. Это возможно если:
1) в договоре залога не содержится прямого запрета;
2) каждый последующий залогодержатель удовлетворяется в своих требованиях лишь из остаточной стоимости предмета залога;
3) залогодатель информирует всех последующих залогодержателей обо всех фактах залога.
Замена предметов залога возможна только с согласия залогодержателя.
Залогодатель вправе пользоваться предметом залога по назначению, в том числе извлекать из него плоды и доходы, если иное не установлено договором.
Если имущество у залогодержателя, то он вправе пользоваться им в случаях предусмотренных договором. При этом если залогодержатель получает доход, то этот доход идет в погашение суммы основного обязательства.
Действия по распоряжению предметом залога разрешены, с согласия залогодержателя. Во всех случаях залогодатель может завещать предмет залога.
Ранее имущество переходило в собственность залогодержателя. Сейчас, имущество продается с публичных торгов и из полученных сумм, гасится задолженность по обязательствам.
Основанием обращения взыскания на заложенное имущество является, неисполнение либо ненадлежащее исполнение должником главного обязательства (п. 1 ст. 348 ГК).
Залогодержатель приобретает право обратить взыскание на предмет залога, если в день наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, оно не будет исполнено, за исключением случаев, если по закону или договору такое право возникает позже, либо в силу закона взыскание может быть осуществлено ранее.
Порядок обращения взыскания– требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда (ст. 349 ГК).
Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного имущества без обращения в суд допускается, если иное не предусмотрено законом (например: Законом об ипотеке) на основании соглашения залогодателя с залогодержателем.
Соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке может быть заключено в любое время и включено в договор о залоге.
Такое соглашение может быть признано судом недействительным по иску лица, права которого нарушены таким соглашением.
Если залогодателем является физическое лицо, соглашение заключается при условии наличия нотариально удостоверенного согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество.
В случае неисполнения залогодателем соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке допускается, если иное не предусмотрено законом, на основании исполнительной надписи нотариуса в порядке, установленном законодательством об исполнительном производстве.
Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, если:
1) для заключения договора о залоге имущества физического лица требовалось согласие или разрешение другого лица либо органа;
2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;
3) залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно;
4) предметом залога являются жилые помещения, принадлежащие на праве собственности физическим лицам;
5) договором о залоге или иным соглашением залогодателя с залогодержателем не установлен порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество либо в установленном сторонами порядке обращение взыскания невозможно;
6) законом установлены иные случаи.
контрольная работа
3. Виды залога
Институт залога в Российской Федерации можно классифицировать по различным основаниям. Наиболее часто в теории встречается классификация залога в зависимости от того, у кого находится его предмет. По данному основанию различают залог с передачей заложенного имущества залогодержателю (заклад), а также залог без передачи заложенного имущества.
ГК РФ относит к залогу имущества без его передачи залогодержателю залог недвижимости (ипотеку) и залог товаров в обороте. К разновидностям залога имущества без передачи его залогодержателю можно отнести оставление заложенного имущества у залогодателя под замком и печатью, а также твердый залог, т.е. оставление предмета залога у залогодателя с помощью наложения знаков, которые свидетельствуют о залоге.
Законодательство советского периода в статье 92 Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. закрепляло передачу заложенного имущества залогодержателю в обязательном порядке. Однако в случае залога индивидуально-определенной вещи указывалось, что ее можно оставить во владении залогодателя с помощью наложения знаков, свидетельствующих о залоге.
Стоит отметить, что в начале развития залогового права в экономическом обороте широко применялся залог с передачей заложенного имущества залогодержателю. Однако сейчас наибольшее распространение получил все же залог с оставлением его предмета у залогодателя. По большому счету, это связано с тем, что постепенно залоговое правоотношение отдаляется от своей вещной сути, все больше и больше сближаясь с обязательственным правом. Другим объяснением распространения залога без передачи заложенной вещи залогодержателю является тот факт, что далеко не всякое имущество можно передать залогодержателю. Прежде всего, таким имуществом является недвижимость и товары, находящиеся в обороте.
Говоря о залоге с передачей заложенного имущества залогодержателю, необходимо отметить его особенности. Во-первых, должник на весь период действия договора о залоге отдает заложенную вещь кредитору во владение, и при этом он сам теряет возможность осуществлять свои правомочия собственника. Во-вторых, кредитор, если это прямо указано в договоре залога, может пользоваться заложенным имуществом, переданным ему во владение. «Поскольку предмет залога изымается из хозяйственного оборота залогодателя, и он лишается возможности использовать его, заклад применяется в большинстве случаев в отношениях между гражданами или с участием граждан, например, этот вид залога широко распространен при выдаче ссуд ломбардами» Хрулева З. В. Указ. соч. - С. 45. .
Существуют и другие классификации залога. Так, например, в зависимости от того, что же является предметом залога, одни авторы выделяют:
· залог вещей;
· залог ценных бумаг;
· смешанный залог (предметом одновременно являются вещи и ценные бумаги);
· залог движимого имущества;
· залог недвижимости;
· залог имущественных прав.
Следующая классификация в основании своем имеет степени ликвидности заложенного имущества. Так, согласно данной классификации можно выделить:
· залог высоколиквидного имущества и имущественных прав (предметом такого залога является валюта, ценные бумаги, драгоценности, драгоценные металлы, ювелирные изделия);
· залог имущества среднего уровня ликвидности (предмет - бытовая техника, товары в обороте, продукция в обработке и т.д.);
· залог низколиквидного имущества (предмет - недвижимость).
ГК РФ в параграфе 3 главы 23 рассматривает отдельные виды залога, а именно: залог вещей в ломбарде, залог товаров в обороте, залог обязательственных прав, залог исключительных прав, залог прав по договору банковского счета, залог ценных бумаг, залог прав участников юридических лиц.
Остановимся более подробно на подвидах залога с оставлением заложенного имущества у залогодателя.
Одним из самых часто встречающихся видов залога является ипотека.
Надо сказать, что к ипотеке применяются общие правила о залоге, но существуют и свои особенности правового регулирования залога недвижимости. Так, например, при ипотеке действует принцип следования земли расположенному на ней строению. Поэтому допускается залог здания либо сооружения только при одновременном залоге по тому же договору земельного участка или его части, которая функционально обеспечивает закладываемый объект. При этом допускается залог земли отдельно от залога расположенного на ней объекта. В случае обращения взыскания на земельный участок за залогодателем сохраняется право на такой объект, и он получает право ограниченного пользования (сервитут) отдельной части участка, необходимой для эксплуатации здания или сооружения согласно его назначению. Правила использования такой частью земельного участка должны быть закреплены в соглашении между залогодателем и залогодержателем. Однако это положение вызывает некоторые вопросы у ученых-цивилистов. «Ведь собственность на заложенный земельный участок при обращении взыскания на него переходит не к залогодержателю, а к приобретателю участка в результате его реализации (продажи)… Поэтому логичнее было бы предусмотреть заключение соглашения об определении объема указанного сервитута с приобретателем заложенного земельного участка» Вишневский А. А. Указ. соч. - С. 52. .
Рассматривая особенности ипотеки жилых помещений, можно отметить, что договор об ипотеке такого недвижимого имущества не может заключаться представителем собственника. «Особенностью ипотеки жилого дома или квартиры и важным положением, направленным на защиту прав граждан - собственников данных объектов, является правило, что такого рода договор не может быть заключен через представителя, кроме случаев оформления опекуном или попечителем с предварительного разрешения органа опеки и попечительства» Цыбуленко З. Залог жилых квартир и домов // Гражданское право. - 2006. - № 4. - С. 25. .
Ипотека жилых домов и квартир обладает несколькими отличительными чертами:
1) правила об ипотеке такого недвижимого имущества применяются только в отношении многоквартирных и индивидуальных жилых домов, предназначенных для постоянного проживания и принадлежащих гражданам или юридическим лицам на праве собственности;
2) договор об ипотеке такой недвижимости нельзя заключать через представителя, кроме случаев опеки и попечительства;
3) нормы, обеспечивающие защиту конституционных прав граждан на жилье, специально предусмотрены Федеральным законом «Об ипотеке» См.: Свит Ю. П. Особенности залога жилого помещения // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2012. - № 5. - С. 34. .
Ипотека является очень важным экономическим и правовым институтом и выполняет ряд важнейших функций: «механизма создания и привлечения дополнительных финансовых средств для поддержания и развития материального производства; дополнительного инструмента для обеспечения оборота и перераспределения имущества в случае, когда применение других механизмов оборота юридически невозможно или экономически нецелесообразно» Смолянников А. Ипотека: теория сквозь призму законотворчества // Вопросы экономики. - 1997. - № 7. - С. 112. .
Другим подвидом залога с оставлением его предмета у залогодателя является залог товаров в обороте. Этот вид залога является «практически единственным поименованным способом обеспечения, который рассчитан для использования именно в коммерческих (торговых) обязательствах» Новикова А. А. Залог товаров в обороте: вопросы правоприменения // Законы России. - 2012. - № 5. - С. 19. . Он представляет собой залог товаров с оставлением таких товаров у залогодателя и «с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре залога» Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. (ред. от 31.01.2016) [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс». .
Несмотря на то, что этот способ обеспечения назван в законе залогом, он по большому счету носит обязательственный характер и мало чем схож с классическим залогом, а именно такой залог не обладает чертами подлинного вещного права См.: Несостоятельность (банкротство): Научно-практический комментарий новелл законодательства и практики его применения / В. В. Витрянский, В. В. Бациев, А. В. Егоров и др. Под ред. В. В. Витрянского. -М.: Статут, 2010. - С. 65. . Однако залог товаров в обороте, как и любой другой залог, обладает своими особенностями:
1) предмет залога составляют не индивидуально-определенные, а родовые вещи, предназначенные для продажи либо обмена;
2) такой залог не обладает правом следования за товаром, выбывающим из состава предмета залога вследствие совершаемых залогодателем сделок и иных действий по распоряжению им См.: Новикова А. А. Указ. соч. - С. 22. , т.е. товары в обороте перестают быть предметом залога с момента их отчуждения залогодателем;
3) в рамках договора залогодатель может изменить состав и натуральную форму имущества, составляющего предмет залога, иными словами, предметом залога является не само имущество, а его стоимость, которая может меняться пропорционально изменению стоимости выполненного главного обязательства.
Таким образом, залог товаров в обороте имеет как свои преимущества, так и недостатки. Основное преимущество такого залога заключается в том, что он помогает залогодателю осуществлять предпринимательскую деятельность без существенных изменений, что увеличивает возможность исполнения основного обязательства. С другой стороны, залог товаров в обороте обладает больше обязательственным, нежели вещным характером, и это сближает его с другими способами обеспечения исполнения обязательств, которые основаны на личном доверии кредитора к должнику.
Останавливаясь на залоге с передачей заложенного имущества залогодержателю, необходимо сравнить заклад и твердый залог. Так, последний не предусматривает передачу предмета залога залогодержателю, однако оставляет его у залогодателя под замком и печатью залогодержателя. Если же в залог передаются индивидуально-определенные вещи, то на них накладываются знаки, которые свидетельствуют о закладе. При твердом залоге его предмет остается у должника, но он не может им пользоваться, хотя у него есть фактический контроль над заложенным имуществом.
Заклад и твердый залог обладают некоторыми общими чертами. Так, при использовании любого из этих подвидов залога имущество реально передается залогодержателю, а также залогодатель теряет возможность использования такого имущества.
В случае с твердым залогом его предмет остается у залогодателя, и все мероприятия по его сохранению возлагаются на него. При закладе же вещь фактически передается залогодержателю, и у него появляются дополнительные обязанности (страховать заложенное имущество за свой счет, принимать определенные меры по обеспечению сохранности заложенного имущества и др.).
Рассмотрим такие разновидности залога с передачей имущества залогодержателю, как залог ценных бумаг и залог вещей в ломбарде.
Залог ценных бумаг представляет собой один из самых востребованных видов залога в настоящее время. «Ценные бумаги - это один из немногих видов имущества, под залог которого гражданин или юридическое лицо могут получить кредит в банке. Но вместе с тем является очевидной необходимость совершенствования правового регулирования таких залоговых правоотношений в связи с наличием серьезных пробелов в действующем законодательстве» Харин Н. А. Некоторые проблемы залога ценных бумаг // Юрист. - 2004. - № 9. - С. 15. .
Несмотря на недостаточное правовое регулирование залога ценных бумаг, широкое применение такого вида залога связано с тем, что ценные бумаги обладают такими важными преимуществами, как «объективная возможность установления средневзвешенной оценки стоимости ценных бумаг, их высокая ликвидность, оперативность совершения сделок с ними» Кузьмина М. Н. Ценные бумаги в Российской Федерации: Правовое регулирование выпуска и обращение. - М.: Юрлитинформ, 2005. - С. 187. .
Не менее распространенной формой залога с передачей заложенного имущества залогодержателю является залог вещей в ломбарде. Его широкое применение связано, прежде всего, с «невысоким уровнем жизни и доходов основной части населения нашей страны, что предопределяет частую нехватку у многих граждан наличных денежных средств, а, во-вторых, - культивируемой с помощью средств массовой информации нормой «жизни в долг»» Цахариас А. С. Особенности залога вещей в ломбарде // Право: современные тенденции: материалы междунар. науч.конф. - Уфа, 2012. - С. 34. .
В рассматриваемой разновидности залога сочетаются, как потребительский характер, поскольку залогодателями в таком залоге всегда выступают граждане, так и предпринимательские черты, т.к. деятельность ломбардов - самостоятельный вид предпринимательской деятельности.
Залог вещей в ломбарде обладает следующими особенностями:
· специальный субъектный состав, т.к. залогодателями могут быть только граждане, а залогодержателями - ломбарды;
· предметом залога выступают движимые вещи, которые принадлежат заемщику и предназначены для личного потребления (кроме вещей, изъятых из оборота и вещей, на оборот которых российским законодательством установлены ограничения);
· залогом вещей в ломбарде обеспечиваются краткосрочные займы (не более 1 года);
· закладываемая вещь всегда передается ломбарду;
· таким залогом обеспечиваются только обязательства самого залогодателя, т.е. личность заемщика и залогодателя при залоге вещей в ломбарде всегда совпадают.
Подводя итог, следует отметить, что в системе способов обеспечения исполнения обязательств залог обладает рядом преимуществ по сравнению с другими способами. Так, у залогодержателя по договору залога появляется право на удовлетворение своих требований преимущественно перед остальными кредиторами залогодателя. Также фактический риск потери заложенного имущества должником в случае неисполнения им своих обязательств, стимулирует его надлежащим образом выполнить все обязанности по договору.
В юридической литературе выделяются два основания возникновения залоговых правоотношений: договор и закон. Однако чаще всего на практике залог возникает на основании договора.
Наиболее распространенным делением залога на виды является подразделение на залог с передачей заложенного имущества кредитору по договору залога и залог с оставлением его предмета у должника. В современных условиях все чаще встречается такая разновидность залога, как залог недвижимого имущества (ипотека).
Введение 3
Глава I. Понятие и виды способов обеспечения исполнения гражданско-правовых договоров 6
1.1. Способы обеспечения исполнения гражданско-правового договора: общая характеристика 6
1.2. Понятие залога. Договор о залоге 7
Глава II. Особенности отдельных видов залога 12
2.1. Особенности залога товаров в обороте 12
2.2. Особенности залога вещей в ломбарде (разновидность заклада) 13
2.3. Особенности залога прав 14
2.4. Особенности залога недвижимости (договор ипотеки) 15
2.5. Особенности реализации имущества, заложенного по договору об ипотеке 22
Заключение 25
Список используемых нормативно-правовых актов и литературы 27
Введение
На сегодняшний день закономерностью стала зависимость экономических процессов от норм гражданского законодательства. Базой или фундаментом предпринимательства являются договорные отношения, от точного выполнения которых зависит коммерческое благополучие организации или предпринимателя. Нарушение полностью или частично условий договора может привести к нежелательным последствиям в виде несения убытков, потери доверия со стороны партнеров и даже начала процедуры банкротства.
Причинами неисполнения договора могут быть: непреодолимая сила, приведшая к невозможности осуществления тех или иных действий; неисполнение обязательств третьим лицом; отсутствие заинтересованности обязанной стороны выполнять возложенные на себя договором обязательства, а также выгодность несвоевременности их исполнения.
Например, если оказанная в соответствии с условиями договора услуга не оплачивается или оплачивается несвоевременно, то у кредитора (лица получившего услугу и являющегося в данном случае обязанным лицом) появляется возможность использования невыплаченных, следовательно, по существу дополнительных оборотных средств для извлечения выгоды. Кредитор же в таком случае несет убытки, причем как прямые, так и косвенные.
Исправить или исключить изначально подобную ситуацию призвано гражданское законодательство, содержащее нормы о способах обеспечения исполнения обязательств.
«Обеспечение исполнения обязательств в целом и способы обеспечения исполнения обязательств в гражданском праве России занимают особое место при анализе эффективности норм гражданского права и их влияния на экономические отношения. Обеспечение исполнения обязательств является одной из традиционных и довольно подробно разработанных областей гражданского права государств как континентальной, так и англо-американской систем права. Рыночная экономика требует наличия новых эффективных стимулов исполнения договорных обязательств».
Способы обеспечения исполнения обязательств - это экономические стимулы, побуждающие стороны обязательств к надлежащему их исполнению.
Анализ судебно-арбитражной практики показывает, что особую эффективность из всех классических способов обеспечения имеет залог. В России элементарные способы обеспечения исполнения обязательств в виде заклада были известны еще в XIX веке, которые берут свое начало из римского права. Общее понятие о залоговом праве составляет один из наиболее спорных пунктов современной юриспруденции. Несмотря на то, что основополагающим источником залогового права является Гражданский кодекс РФ (§ 3 гл. 23), с правом залога связаны и иные нормы других федеральных законов.
Например, как отмечает З. Цыбленко, «значение Федерального закона от 16 июля 1998 г. "Об ипотеке (залоге недвижимости)" в условиях рыночной экономики обусловлено тем, что такой залог является одним из самых надежных инструментов, обеспечивающих исполнение обязательств всеми участниками гражданского оборота. Во-первых, при залоге заранее выделяется конкретное недвижимое имущество, стоимость которого превышает сумму долга, что гарантирует погашение его после реализации имущества при нарушении должником обязательства; во-вторых, стороны знают об этом уже в момент возникновения обязательства; в-третьих, кредитор-залогодержатель имеет по закону право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику преимущественно перед другими кредиторами залогодателя за счет заложенного имущества за изъятиями, предусмотренными федеральными законами (ст.334 ГК РФ, п.1 ст.1 Закона об ипотеке); в-четвертых, помимо значительной стоимости, такое имущество обычно играет важную роль в жизни залогодателя и он постарается его не потерять (земельный участок, предприятие, жилой дом, квартира, дача и т. д.)».
Залог может быть подразделен на отдельные виды исходя из различных критериев. Статья 338 ГК выделяет два основных вида залога: с оставлением заложенного имущества у залогодателя и с передачей его залогодержателю (заклад). По общему правилу заложенное имущество остается у залогодателя, в связи с чем он сохраняет права владения и пользования им. Однако в соответствии с условиями договора предмет залога может быть передан залогодержателю или третьему лицу; оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя, с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог), что делает невозможным пользование заложенным имуществом. Недвижимое имущество и товары в обороте в силу прямого указания п. 1 ст. 338 ГК не могут быть переданы залогодержателю.
В зависимости от предмета залог делится на специальные виды, имеющие особенности в правовом регулировании. К ним относятся залог недвижимости (ипотека), залог товаров в обороте, залог вещей в ломбарде, залог прав.
Разные виды залога, различаемые по виду имущества, используемого для залога, имеют свою специфику.
Таким образом, целью моей курсовой работы является характеристика различных видов залога.
